公司法 上市公司 關(guān)聯(lián)交易 法律研究
一、導(dǎo)言
上市公司關(guān)聯(lián)交易行為是市場經(jīng)濟條件下的產(chǎn)物，由于母公司與子公司之間存在著較為特殊的關(guān)系，因此在交易的過程中，很有可能出現(xiàn)違背市場規(guī)律，徇私舞弊等情況，不僅對公司、債權(quán)人、中小股東的利益會造成嚴(yán)重?fù)p害，其本身也是對市場秩序的一種破壞。《公司法》作為調(diào)整公司行為最為主要的法律，其必須起到規(guī)范關(guān)聯(lián)交易行為的作用。但是我國的市場經(jīng)濟起步較晚，法律制度還不健全，對于關(guān)聯(lián)交易等新出現(xiàn)的問題，并沒有一個深刻的認(rèn)識，因此存在著法律上的缺陷。因此，對于關(guān)聯(lián)交易問題就必要深入研究，其有利于推動《公司法》相關(guān)法律制度的完善。
二、上市公司關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)狀
（一）上市公司關(guān)聯(lián)交易行為
上市公司關(guān)聯(lián)交易是指發(fā)生在上市公司與其具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人之間，采用相互轉(zhuǎn)移資源或是義務(wù)的一種商業(yè)交易行為。其中具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人可以是上市公司的控股子公司、也可以是對公司財務(wù)或決策能夠產(chǎn)生重大影響的自然人、法人或其他組織。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，以及商業(yè)形式的多樣化，關(guān)聯(lián)交易行為也發(fā)生了很大的變化，具體表現(xiàn)在以下幾方面：
1、交易客體的變化
交易形式的變化主要體現(xiàn)在三個方面：第一是股權(quán)交易。上市公司往往會將自身的股權(quán)以低于市場價格轉(zhuǎn)讓給關(guān)聯(lián)人。第二是交易多采取委托經(jīng)營的形式。上市公司通過這種方式，將一些劣質(zhì)的資產(chǎn)委托給關(guān)聯(lián)方經(jīng)營，從而擺脫潛在的虧損風(fēng)險。第三是無形資產(chǎn)交易。商標(biāo)是公司最為重要的無形資產(chǎn)，目前其也成為了一種交易的客體。
2、交易規(guī)模的擴大化
目前，上市公司關(guān)聯(lián)交易呈現(xiàn)出擴大化的趨勢，關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)成為部分上市公司最為主要的商業(yè)形式。上市公司不僅向關(guān)聯(lián)方出售商品。服務(wù)以及勞務(wù)，甚至是轉(zhuǎn)讓企業(yè)資產(chǎn)，關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)成為企業(yè)最為主要的收入來源。根據(jù)滬深兩市2011年公布的年報顯示，目前從事關(guān)聯(lián)交易的上市公司共有700余家，占上市公司總數(shù)的百分之48%，交易總額約為7000億元。不僅如此，上市公司通過關(guān)聯(lián)交易的方式，將公司資金轉(zhuǎn)入關(guān)聯(lián)方。
3、交易主體的不平的化
關(guān)聯(lián)交易并非是一種典型的交易模式，最為明顯的不同在于，其交易主體在法律上并不具有平的的低位。關(guān)聯(lián)交易是一種非公開性、非平等性的交易。在交易的過程中，上市公司由于受到關(guān)聯(lián)方的影響，往往不具有主動權(quán)，在談判桌上沒有話語權(quán)，因此其自身的利益從根本上無法獲得有力的保障。交易雙方存在著極為嚴(yán)重的信息不對稱，往往是關(guān)聯(lián)者詳細(xì)掌握上市公司的情況，而上市公司對于對方的情況知之甚少。最為嚴(yán)重的情況是，參與關(guān)聯(lián)交易的往往是上市公司的高層，因此上市公司的意思表示往往會受到控制，無法維護自身的合法權(quán)益。
（二）上市公司關(guān)聯(lián)交易的危害
從市場的角度來看，關(guān)聯(lián)交易本身也是一種市場行為，其結(jié)果并不必然具有危害性，但是前提是關(guān)聯(lián)交易本身必須是一種公開、公平的交易行為。由于我國的市場經(jīng)濟是一種初級的市場經(jīng)濟，缺乏系統(tǒng)性的法律法規(guī)調(diào)整與制約，因此非正當(dāng)性的關(guān)聯(lián)交易大量存在于市場之中，部分上市公司已經(jīng)將關(guān)聯(lián)交易作為一種操作利潤、逃避稅收以及個人牟利的手段，這種行為不僅對上市公司本身造成極為嚴(yán)重的影響，同時對市場也造成了十分嚴(yán)重的危害。具體的危害性表現(xiàn)在以下幾方面的內(nèi)容：
1、損害上市公司自身的利益
從法律上而言，上市公司是由多個股東出資設(shè)立的法人組織，全體股東對公司享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。但是，從公司實際的運營情況來看，公司的管理決策是掌握在少數(shù)高層手中的。關(guān)聯(lián)交易往往就是這樣掌握權(quán)力的高層為滿足自身需要濫用公司權(quán)力的結(jié)果。這種行為必然直接導(dǎo)致公司利益受損。
2、損害中小股東的利益
公司利益是中小股東利益的集中體現(xiàn)，損害公司利益其實也就是損害中小股東利益。非正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易對中小股東利益損害的主要表現(xiàn)在以下幾方面：第一是誤導(dǎo)中小投資者的投資行為，使其蒙受巨大的經(jīng)濟損失。第二避稅的同時減少了公司的可分配利潤，造成中小投資者的利益損失。第三造成股票價格動蕩，導(dǎo)致中小股東利益損失。
3、公司債權(quán)人利益損害
公司債券人的利益最終是否能夠?qū)崿F(xiàn)，取決于公司的經(jīng)營狀況。非正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易中，上市公司實際控制人往往不會考慮到公司的利益，因此最終的風(fēng)險將完全有公司以及和公司利益相關(guān)人來承擔(dān)，債權(quán)人就是其中之一。由于公司股東對于公司債務(wù)所承擔(dān)的是有限責(zé)任，因此債權(quán)人在面對損失時，也只能自認(rèn)倒霉。
三、《公司法》中關(guān)于上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定
關(guān)聯(lián)交易可以分為正當(dāng)與不正當(dāng)兩種，不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易應(yīng)該受到禁止，但是對于公司有利的關(guān)聯(lián)交易則應(yīng)該受到保護。因此《公司法》在關(guān)于關(guān)聯(lián)交易問題上，并沒有采取一混子打死的做法，而是通過程序加以規(guī)范，從而確保公司、中小股東以及債權(quán)人的利益。《公司法》對于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范主要從以下幾方面展開：
第一、是設(shè)立嚴(yán)格的審核程序。根據(jù)《公司法》第16條之規(guī)定，公司為公司股東或是實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東（大）會決議通過。具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東或是受實際控制人控制的股東，均無權(quán)參與表決。同時，根據(jù)《公司法》第125條之規(guī)定，上市公司董事與董事會決議事項存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的，其不具有表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。如果參與表決的董事不符合法律之規(guī)定，決議應(yīng)該交由股東大會審議。同樣，具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東以及受關(guān)聯(lián)關(guān)系股東控制的股東，不得參與表決。根據(jù)《公司法》第122之規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)購買、出售公司重大資產(chǎn)或擔(dān)保金額超過公司總額的30%，應(yīng)該有股東大會作出決議。同時必須采取特別決定的方式進行表決。由此可見，《公司法》對于可能涉及關(guān)聯(lián)交易的行為采用了嚴(yán)格的審核程序，以避免不正當(dāng)?shù)慕灰仔袨榘l(fā)生。
第二、嚴(yán)格限制股東權(quán)利。根據(jù)《公司法》第20條第1款之規(guī)定，公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司與其他股東的利益。根據(jù)《公司法》第21條規(guī)定，公司控股股東，實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)交易損害公司利益。根據(jù)《公司法》第20條第2款之規(guī)定，公司股東濫用權(quán)利給公司或其他股東造成損害的應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如公司股東濫用公司法人獨立地位與股東有限責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的，應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。同時根據(jù)《公司法》第152條的規(guī)定，公司董事、或其他實際控股人濫用股東權(quán)利，侵害公司利益的，且公司為及時追究其法律責(zé)任的，中小股東有權(quán)以自己的名義提起代表訴訟。
四、《公司法》相關(guān)問題的法律缺陷及其制度完善
（一）《公司法》相關(guān)規(guī)定的法律缺陷
盡管，《公司法》在關(guān)聯(lián)交易問題上設(shè)立了明確的法律法規(guī)加以調(diào)整，但是從目前不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易呈現(xiàn)出上升趨勢的現(xiàn)象來看，顯然其中存在著不少缺陷。深入研究后，不難發(fā)現(xiàn)主要問題出現(xiàn)在公司權(quán)力分配的不均衡。一方面現(xiàn)行的《公司法》賦予大股東的權(quán)利太小，例如股東大會表決制采用的是一股一票制度，因此最終的表決結(jié)果很可能是由大股東所操縱的，中小股東的利益無法得到保障。又如，董事長擁有董事會于股東大會的主持權(quán)，也就是說董事長有權(quán)決定是否召開股東大會，因此一旦涉及到關(guān)聯(lián)交易的關(guān)聯(lián)人是董事長，那么氣很有可能不會進入到股東大會的表決程序之中，也就不存在表決通過的結(jié)果了。另一方面是中小股東的權(quán)利太小。新公司法對于中小股東的利益保護只能說是一種形式上的保護。例如累積投票制，從形式上來看，其能夠有效地限制大股東濫用表決權(quán)，但是從實際的操作來看，由于中小股東人數(shù)眾多，很難形成合力，因此根本無法制約大股東，最終的表決權(quán)仍舊可能被大股東所操控。不僅如此，獨立董事與監(jiān)事與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確，因此很難界定其違反職責(zé)究竟應(yīng)該承擔(dān)怎么樣的法律責(zé)任。因此，獨立董事也好，監(jiān)事也好在很多上市公司中只是一個制度上的擺設(shè)，根本就沒有起到實際的監(jiān)管作用。因此，公司權(quán)力必須重新分配。這不僅有利于上市公司的長期發(fā)展，同時也有利于保障中小股東的合法權(quán)益。具體而言，《公司法》在相關(guān)問題上存在著的缺陷主要有幾下幾方面：
第一，信息披露制度的不健全。不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易是一種典型的內(nèi)幕交易，防止內(nèi)幕交易最好的方法就是建立信息披露制度。交易信息公開，才能夠確保其公正。由于我國是一個新興的市場經(jīng)濟國家，相關(guān)的法律法規(guī)制度還很不健全，相對于國外我國的信息披露制度的建設(shè)較為落后，《證券法》中有關(guān)于信息披露制度方面的規(guī)定，但是其適用的范圍也只是證券交易，而關(guān)聯(lián)交易所涉及的范圍更為廣泛，因此在具體的實踐中，難以界定那些行為屬于內(nèi)幕交易。因此，只有在《公司法》中設(shè)置更為明確的法律法規(guī)，才能夠避免內(nèi)幕交易的發(fā)生，確保中小股東的合法權(quán)益。
第二，缺控制股東責(zé)任不明確。非正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易是一種股東濫用權(quán)利的行為，其必然會對公司利益造成損害，因此其也是一種典型的侵權(quán)行為。作為侵權(quán)人，公司股東必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是從現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定來看，雖然明確規(guī)定了控制股東如果對公司造成損失的應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，但是這一規(guī)定只是原則性的規(guī)定，在具體實踐中缺乏可靠的依據(jù)，控制股東應(yīng)該對誰承擔(dān)賠償責(zé)任是實踐中面臨的最為主要的問題。如果是對公司承擔(dān)賠償責(zé)任，那么無異于是控制股東將左邊口袋的錢放到右邊口袋，但是如果是對中小股東承擔(dān)責(zé)任，那么賠償?shù)姆绞接蛛y以界定。同時僅僅依靠《公司法》之規(guī)定不能夠起到有效的制約作用，應(yīng)該在《侵權(quán)法》中增加相關(guān)內(nèi)容，這樣才能夠讓中小股東能夠有實體法上的追訴權(quán)。
（二）《公司法》相關(guān)問題的立法建議
關(guān)聯(lián)交易本身并不必然給公司造成損害，從目前關(guān)聯(lián)交易的規(guī)模來看，正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易對于上市公司而言其實是有利的，其能夠有效地降低企業(yè)的交易成本。但是不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易，顯然是不利于上市公司長期發(fā)展的。因此對于關(guān)聯(lián)交易行為，應(yīng)該通過完善立法的方式加以規(guī)范。規(guī)范可以從兩方面入手：一方面是實體上的規(guī)范。所謂實體規(guī)范是指對于關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容進行規(guī)范，對于損害上市公司利益以及相關(guān)利益人權(quán)益的關(guān)聯(lián)交易必須嚴(yán)格禁止。另一方面是程序上的規(guī)范。所謂程序上的規(guī)范是指設(shè)立合理的關(guān)聯(lián)交易制度，法定范圍內(nèi)可以從事的關(guān)聯(lián)交易活動必須經(jīng)過法定程序，未經(jīng)批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)交易均為無效交易。具體可以從以下幾方面入手：
第一，完善信息披露制度。信息披露制度對于確保關(guān)聯(lián)交易的公平性具有十分重要的作用，對于中小股東知情權(quán)的保護，其實就是對其經(jīng)濟利益的保護，只有在信息公開的情況下，中小股東也能夠及時捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益，才能夠及時制止控股股東的非法行為。如果信息披露制度存在瑕疵或是出現(xiàn)虛假信息披露的情況，那么中小股東與控股股東之間的權(quán)力關(guān)系將出現(xiàn)嚴(yán)重的不對等，中小股東將無法利用法律的武器保障自己的合法權(quán)益。同時，我國現(xiàn)行法律僅僅是在《證券法》中規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易中價格與定價等方面的信息披露規(guī)則，但是對于定價方法以及定價的依據(jù)名并沒有具體的規(guī)定。但是，關(guān)聯(lián)交易無論是主體，客體都具有多樣性，因此如此籠統(tǒng)的規(guī)范，顯然無法產(chǎn)生規(guī)范的目的。同時《公司法》中也僅僅涉及到董事具有披露期薪酬的義務(wù)，但是這與關(guān)聯(lián)交易的信息披露還存在著很大的區(qū)別。披露的信息必須是和關(guān)聯(lián)交易具有直接聯(lián)系的，并且能夠確保交易的公開性與公平性的，因此信息披露制度應(yīng)該規(guī)定披露信息的責(zé)任人，信息披露的形式、以及披露的時間。公司董事是關(guān)聯(lián)交易信息披露的第一責(zé)任人，其具有不可推卸的責(zé)任，如果在某項關(guān)聯(lián)交易中其沒有盡到披露的責(zé)任，那么該項關(guān)聯(lián)交易將被視為不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，除非其能夠證明其已經(jīng)盡到的披露責(zé)任。披露應(yīng)該以書面形式為主，這種形式在最大程度上保證了不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事與股東的知情權(quán)，對于具有披露義務(wù)的董事而言，也是證明其履行義務(wù)的有效證明。披露時間應(yīng)該選擇在關(guān)聯(lián)交易進行時，最遲不能遲于董事會或股東大會決議之前。
第二、完善控制股東與董事的誠信機制。誠實信用原則被稱為商業(yè)活動中的帝王原則。公司控股股東、董事、監(jiān)事、以及其他高級管理人員都應(yīng)該遵守誠實信用原則。在從事關(guān)聯(lián)交易的過程中，應(yīng)該以公司利益為重，不得從事任何損害公司利益的活動。但是，僅僅依靠這些人員自身道德的約束顯然是不現(xiàn)實的，必須建立起完善的約束機制，對于違反誠信，對公司造成重大利益損失的，應(yīng)該追究其相應(yīng)的法律責(zé)任。尤其應(yīng)該明確其所承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，從刑事、民事、行政等幾方面進行規(guī)定。同時，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，應(yīng)該采用合理的舉證規(guī)則。由于不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易都是內(nèi)幕交易，因此利益受到損害的一方面存在著舉證困難的情況，因此在司法實踐中必須充分考慮到這點，要求侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，在其無法證明自身不具有過錯時，應(yīng)該推定其存在過錯，要求其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
第三，完善關(guān)聯(lián)交易的表決程序。上市公司是否可以從事關(guān)聯(lián)交易，其不應(yīng)該有少數(shù)控股股東決定，而是應(yīng)該由股東大會表決通過，任何沒有通過正當(dāng)程序通過的交易行為，其都可能存在著不正當(dāng)性。因此上市公司的關(guān)聯(lián)交易必須有完善的決議程序作為保證，否則的話，所有未經(jīng)合法程序的關(guān)聯(lián)交易都應(yīng)該被視為不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易，中小股東有權(quán)要求對其進行實質(zhì)性審查，在確定其確實不具有正當(dāng)性是，應(yīng)該宣布其無效。完善的關(guān)聯(lián)交易表決程序應(yīng)該確定具有表決權(quán)人的范圍，與交易存在利害關(guān)系（關(guān)聯(lián)關(guān)系）的股東與董事不具有表決權(quán)，但是其承擔(dān)信息披露的責(zé)任。同時股東大會的召開，應(yīng)該由不具有利害關(guān)系的董事主持，明確規(guī)定股東大會的權(quán)利與義務(wù)。當(dāng)然，對于某些特殊的關(guān)聯(lián)交易，在股東大會無法做出決策時，可以通過股東大會投票表決的形式，允許具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的控股股東參與表決。如果一味將控股股東排除在表決程序之外，無疑會給公司的經(jīng)營秩序造成十分嚴(yán)重的影響，同時不排除關(guān)聯(lián)交易對公司可能是有利的情況。因此在必要的時候，可以采用特別程序，讓控股股東擁有表決權(quán)。如果控股股東的表決最終對公司造成損害的，中小股東有權(quán)要求宣告表決無效，無效請求可以向法院提出申請，或是直接起訴。
五、結(jié)論
本文從公司法的角度探討了關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)問題，就如何從公司法的角度完善立法提出了一些建議。關(guān)聯(lián)交易是一種市場經(jīng)濟行為，其本身不具有好與壞，關(guān)鍵是看在具體操作的過程中，誰最終獲得了利益。針對上市公司關(guān)聯(lián)交易行為的規(guī)范其目的是為了保護上市公司、中小股東以及債權(quán)人的利益，但是僅僅依靠現(xiàn)有的法律是不足以實現(xiàn)這一目的的，因此必須加強制度建設(shè)。《公司法》作為直接調(diào)整公司行為法律法規(guī)，其應(yīng)該加強控股股東、董事等高級管理人員的誠信義務(wù)，盡快完善關(guān)聯(lián)交易的信息披露制度，以及股東大會對關(guān)聯(lián)交易的表決程序。同時，對于關(guān)聯(lián)交易行為還應(yīng)該通過其他法律法規(guī)來加以制約，例如從刑法、民法、行政法等角度。這樣不僅有程序上的保證，同時也有實體上的規(guī)范。對于關(guān)聯(lián)交易問題應(yīng)該正確認(rèn)識，既要認(rèn)識到其對公司、對于市場的有利面，同時也要關(guān)注到其不利面。總而言之，只有通過完善的立法，才能夠積極發(fā)揮出關(guān)聯(lián)交易的積極面，避免其不利面對公司與市場所造成的損害。
