【摘要】:目前,我國現行法律規定和法學研究中,對處于決定地位的控制股東等關聯方利用其關聯關系損害少數股東權益的行為采取根本否定的態度,以賠償為主要救濟措施。我國立法應當借鑒德國《股份公司法》和臺灣公司法的規定,在不對關聯交易進行根本否定的情況下,由控制股東等關聯方在實施不公平的關聯交易后對公司及其少數股東進行補償。
【關鍵詞】:控制股東;關聯交易;補償;少數股東類別股東大會
中圖分類號:F2 文獻標識碼:A 文章編號:1002-6908(2008)0410101-02
一、控制股東關聯交易的概念分析
控制股東,是指出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會的決議產生重大影響的股東。實際控制人,是指雖不是公司的股東,但通過投資關系、協議或者其他安排,能夠實際支配公司行為的人。[1]可見,我國法律對控制股東的定義同時采取了數量標準和控制力標準,即形式標準和實質標準的相結合。[2]關聯交易,也稱為關聯方交易,盡管在實踐中經常出現,但在法律概念上尚未有一個共通的為人們廣泛接受的法律名稱進行界定,較為常見的定義是指發生在關聯人之間的有關轉移資源或義務的事項安排行為。[3]
針對控股股東利用關聯交易損害公司及少數股東利益的行為,我國2005年新《公司法》的規定比起1993年的《公司法》有了很大的進步。如第21條還明確規定了公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。這被稱為新《公司法》的一大亮點。從某種程度上說,新公司法對少數股東保護的制度已趨于完善,但仍有幾個方面尚有探討和改進的余地,如增加股東大會的法定人數、完善表決權信托制度及明確控制股東的誠信義務等。另外,除以上采取的少數股東權利保護措施外,我國還可引進德國和臺灣的控制股東關聯交易的補償制度。
二、控制股東關聯交易的補償制度規制措施借鑒
1. 德國法律的規定
德國《股份公司法》中規定的康采恩[4]分為契約型康采恩和事實型康采恩兩種類型。[5]對于契約型康采恩,除契約另有規定外,控制企業也可以下達雖然不利于從屬公司,但卻有利于控制企業或其他成員利益的指令。[6]控制企業與從屬公司訂立的盈余轉移契約,必須訂明給外部股東依其持有股份面額為準的定期金錢支付(補償給付)。不負盈余轉移義務的控制契約,也應保證給予外部股東一定數額的盈余分配,作為相當的補償。[7]對于事實上的康采恩,控制企業不得利用其影響力,誘使從屬公司從事不利于己的法律行為,或誘使其做出不利于己的作為或不作為;除非控制企業已就從屬公司的不利益予以補償,否則控制企業及其負責人對從屬公司的損害,應付賠償責任。[8]通過對比分析可以看出德國法律在事實型控制關系中,是限制控制股東從事關聯交易的,在兩種類型的控制關系中,控制企業均可通過補償的方式安排關聯交易。然而,盡管法律上有如此嚴格的補償制度,但由于查證和確認困難、難以合理評估個別利益和集團利益以及原告舉證困難等原因,補償條款難以落實。為了彌補現行法上的不足,德國聯邦法院在1985年以法官造法方式,建立了推定的關系企業理論,將舉證責任轉移給母公司,即母公司只有在能夠證明子公司的損失并非由母公司行使經營上的控制所致的,才能免責。后來德國聯邦法院在1989年Tiefbau案件中,進一步限制了母公司的舉證抗辯,規定除非子公司的損失并非由母公司行使經營上的控制所造成的,否則母公司不可以主張免責。[9]
2. 臺灣法律的規定
我國臺灣地區于1997年修訂公司法時增訂關系企業專章,成為目前世界上少數幾個以成文法形式規范關聯交易問題的地區之一。[10]我國臺灣地區公司法第369條之4第3項規定:控制股東直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營,而未于會計年度終了時為適當補償,致使從屬公司受到損害者,應付賠償責任。同條第2項規定:控制公司負責人使從屬公司為前項之經營者,應于控制公司就前項損害負連帶賠償責任。我國臺灣地區關聯企業制度的立法態度與德國康采恩相類似,不在于限制或禁止關系企業本身,而是對關聯企業間的行為進行規范。區別在于,我國臺灣地區不在于以是否存在支配契約為標準構造不同類型的企業集團。一般認為,臺灣地區公司法的一個很大問題是,關系企業章使用許多不確定的法律概念,如其中的不合營業常規和不利益之經營為極不確定、富有彈性的概念,需在個案中依常規交易原則以判決形式進一步加以補充,如何正確把握立法目的而加以具體化或類型化使法律明確,將成為所面臨的首要課題。多數臺灣學者對公司法中未規定舉證責任倒置原則表示擔憂。[11]德國《股份公司法》對關聯企業的專章立法被譽為世界上最進步的關聯企業法律規范,臺灣地區公司法中關系企業專章的立法實際是對德國立法的沿襲與發展的過程。[12]
三、關聯交易控制股東對少數股東進行補償的制度設計
1. 關聯交易補償的制度保證---類別股東大會
在2001年修訂的深、滬兩市《股票上市規則》雖然規定了上市公司擬與關聯人達成的關聯交易總額高于3000萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%以上的重大關聯交易須經董事會做出決議并經股東大會批準,但最近幾年發生多起嚴重侵害少數股東利益的關聯交易證明重大關聯交易的股東大會批準制度未能奏效。[13]這是因為控制股東可以利用其直接或間接支配的多數董事或多數投票權通過關聯交易的決議。而且,盡管中國證監會在2000年5月修訂的《上市公司股東大會規范意見》中第34條就確立了關聯交易股東表決權排除制度,規定股東大會就關聯交易進行表決時,涉及關聯交易的各股東應當回避表決。上述股東所持表決權不應計入出席股東大會有表決權的股份總額,事實證明均未達到理想效果。另外,盡管我國新《公司法》第16條也確立了表決權排除制度,但僅適用于公司為公司股東或實際控制人提供擔保的事項,適用范圍過窄。類別股東大會決議制度與股東表決權排除制度相類似,也是為了排除利害關系股東對關聯交易的決議可能造成的影響,防止關聯股東濫用表決權。類別股東大會制度與股東表決權排除制度雖有相似的一面,但也存有不同。股東表決權排除制度是針對某一決議事項而言,利害股東不進行表決;類別股東大會制度是從群體出發,可以有效地防止控制股東之間互相聯合,以損害少數股東利益。
另外,類別股東大會的關鍵在于召開會議的安排及程序。通常的慣例是,公司的全體會議和類別會議分開舉行,類別會議只由該類別成員參加,以便保證對會議議題的討論不會受到其他持不同觀點的人的存在的影響。
鑒于關聯交易的頻繁而少數股東類別會議召集的復雜,可以通過類別股東大會的年初預先授權或年終追認或來進行監督。通過預先授權,對于經營中所發生的經常性關聯產品購銷、資金轉移等事項授權董事會進行決定,以保證能夠滿足日常經營的需要。通過年終追認,可以監督控制股東及其支配的董事會做出的關聯交易的決定,如果是損害少數股東利益且未做出補償的,能夠撤銷或否認的則予以撤銷或否認,不能夠撤銷或否認的可采取其他措施追究控制股東的責任。
在全體股東大會和少數股東的類別股東會均許可關聯交易的情況下,必然涉及補償的對象和補償的數量的問題。關于補償的對象的認定,在于應對從屬公司的進行補償或者對從屬公司少數股東補償還是兩者同時進行補償。根據上述德國公司法關于契約性康采恩的規定,是將控股公司從從屬公司中獲取的不公平的對價視為盈余的移出,這種移出的獲利必須惠及其他股東,因而應當對少數股東進行補償,否則就是對少數股東利益的侵犯。而德國公司法關于事實型康采恩和臺灣公司法的規定,是控股公司在全體股東同意的情況下合法的獲得了與從屬公司不公平交易的利益,這種利益也應當惠及少數股東。當然,也可以要求控股股東將所得的超出公平交易外的利益歸還公司,但在股東中依據持股比例進行分配也不失為救濟少數股東權益的一種途徑。關于補償數量的認定,應由少數股東組成的類別股東會聘任的審計人員進行。審計機構的聘任實務中多由企業的經理層選擇,但經理層本身具有逃避審計監督的傾向,所以選擇審計機構的決定權很可能被用來逃避責任。審計機構也可改由全體股東聘請,但事實上這種聘請當然還要落實到股東會決定,控制股東很可能通過表決權影響股東會決議。有觀點認為:應同時規定達到一定比例的少數股東有異議的審議機構不得聘請,從而在一定程度上抑制公司控制股東逃避公正審計監督的行為。[14]這種觀點是值得商榷的。因為,一般來說,少數股東是難以發現控制股東與審計機構是否存在勾結關系的,也就很難提出異議,一般是控制股東提出的審計機構都會輕易通過,這樣的審計機構是很難為少數股東利益進行公正審計的。所以,有必要為少數股東撥出一筆經費,由少數股東類別會議聘任一個獨立的審計機構,對公司的所發生的關聯交易的賬目進行審計。這樣一個審計機構所得出的不公平對價數據,與股東大會聘任的審計機構得出的數據進行對比校正,以得出公司關聯交易的具體金額并從而得出應當對少數股東補償的數額。
控制股東依據資本多數決原則控制了股東大會和董事會而擁有了控制公司的權力,要達到限制其權力濫用之目的,就必須賦予擁有獨立審計機構的類別股東大會以相當權力,從而達到權力的制衡,實現保護少數股東權利目的。
2. 關聯交易補償的要素研究
(1) 補償的原則:全部補償和適當補償
對于補償的數量,有全部補償和適當補償兩種原則。如上所述,德國《股份公司法》規定應保證給予外部股東一定數額的盈余分配,作為'相當的補償'。臺灣公司法規定而未于會計年度終了時為'適當補償'?？梢?均未適用全部補償的原則。本人認為,之所以采取此種規定,是因為控股公司及從屬公司的負責人在公司的經營管理中,可以合法地考慮整個集團的利益,以便于整個企業集團的運作。如果完全適用全部補償,則可能對公司的資金實力構成影響,而且,如果關聯交易是少數股東類別大會所同意通過的,那么這項交易從總體看來應當是對公司有利的并最終會給股東帶來收益的,所以進行適當補償是符合公司法理的。當然,這種適當的補償不應當是象征性補償,否則少數股東的利益無法得到保護。至于何謂適當補償,有賴于章程的約定或依據個案進行判斷,這便于實現企業運作發展的目標。
(2) 補償的方式:逐次補償和會計年度補償
德國《股份公司法》第311條規定的補償方式是逐一補償的方式,即控制企業每一次違反禁止損害從屬公司利益的原則時,都應給予從屬公司補償。但事實上這種方式在實踐上并不可行。[15]臺灣公司法第369條規定于會計年度終了時為適當補償,即,控制公司所為之補償,是以一個營業年度為總合計算的基準,而非以個案作為計算標準。本人認為,以一個會計年度進行補償更為合理。主要原因在于現代公司中關聯交易的發生頻率過高,以致難以準確認定某一次的交易影響損害了從屬公司的利益數量的多少,如果逐次計算補償數額,執行成本頗高卻效果不佳。另外,一般來說,股東大會一年召開一次,少數股東的類別股東會可以根據一個會計年度而非一次股東大會的跨度年度計算出的需要補償的額度和控制股東進行商定或由股東大會表決,相對于逐一補償更具有可操作性。
3. 控制股東違反補償制度的責任追究
(1) 股東質詢權
我國《公司法》第110條規定:股東自權查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務會計報告,對公司的經營提出建議或者質詢。 這包含了股東建議權、質詢權和查閱權三項保證股東能夠獲取更多的信息的權利,本人認為,質詢權對于保護少數股東利益非常關鍵,當控制股東未認真履行補償義務時,質詢權能夠起到一定的督促作用,從而在企業內部解決可能引發的爭端。本人認為,我國法律現行的規定存在不足之處,主要是未對侵犯股東質詢權的法律后果做出規定。我國公司法應當增加公司管理層的具體的民事責任,控制股東支配的公司管理層拒不提供或者提供不實信息造成少數股東利益損害的,公司管理層和直接責任人員應當承擔連帶損害賠償責任。 (2) 股東直接訴訟
控制股東及其支配的董事利用公司進行關聯交易時,除了公司的權益受損,公司少數股東的股東權也受到了損害。因而,從侵權法的角度來看,在控制股東不同意補償的情況下,少數股東可以直接以自己的權益受到侵害為由向法院提起民事訴訟,要求控制股東、董事或受他們控制的公司停止損害行為或賠償損失,以維護自己的利益,這種訴訟就是少數股東的直接訴訟。一旦提起訴訟,就不再是補償,而是賠償。其要求的賠償數額,可以根據少數股東類別股東會聘任的審計機構提供的不公平對價的數據提出全部賠償的要求,而非適當的賠償,同時還可要求可得利益的損失賠償。另外,立法也可借鑒德國法的規定,實行舉證責任倒置原則,將舉證的責任轉移給控制公司,即控制公司只有在能夠證明關聯公司的損失并非由控制公司行使經營上的控制所致的,才能免責。
注釋
[1] 《中華人民共和國公司法》,(2005年10月頒布), 第217條第(二)、(三)項.
[2] [11] 習龍生. 《控制股東的義務和責任研究》,法律出版社, 2006, P53, P313.
[3] 施天濤. 《關聯企業法律問題研究》, 法律出版社, 1998, P62.
[4] 德國《股份公司法》規定法律上獨立的企業以資本參與等方法直接或間接為他企業所控制時,控制企業與從屬企業構成康采恩(Konzern).
[5] [6] [7] [8] 德國1965年, 《股份公司法》, 第15條, 第308條第1款, 第304條, 第311條第1款.
[9] [15] 湯欣. 《控股股東法律規制比較研究》,法律出版社, 2006, P65, P64.
[10] 目前以成文法對關系企業進行規范的國家和地區主要有德國、智利、巴西、葡萄牙和我國臺灣地區.
[12] 楊泰和. 《中國上市公司關聯交易的法律規制》,載于www.cnki.net中國優秀博士學位論文數據庫,論文完成于2006年4月,P36.
[13] 如通過關聯交易,五糧液公司通過向控股股東購買無形資產商標使用權,僅2001年就要付給控股股東9780億元。如通過關聯交易,中國嘉陵換回大量收益率不高甚至是虧損的資產,而大股東方面則通過關聯交易將其占用的中國嘉陵3.938億元全部抵銷,另外還從中國嘉陵拿走現金5444萬元.
[14] 孫愛林. 《關聯交易的法律規制》,法律出版社, 2006, P190.
