國元信托研究發展部 潘聯星
二○○七年一月二十三日中國銀行業監督管理委員會（以下簡稱銀監會）以2007年第2號主席令頒布了《信托公司管理辦法》（以下簡稱新辦法）。新辦法自2007年3月1日起施行，原《信托投資公司管理辦法》（中國人民銀行令〔2002〕第5號）（以下簡稱老辦法）不再適用。
與老辦法相比，新辦法在哪些方面作了修訂？這些變化對信托公司經營將產生哪些影響？本文擬就上述問題作初步探討。
新辦法對老辦法的修訂可歸納為以下三種類型：
1、刪除。新辦法刪除了老辦法中部分內容。刪除的內容可分為三類：（1）復述《信托法》內容的條款。此類刪除共有8處，詳見附表1；（2）解釋性內容。此類刪除共有二處（老辦法第二十條），分別是對資金信托業務、動產、不動產及其他財產的信托業務的解釋；（3）取消相關內容。此類刪除共有14處，詳見附表2。
2、新增。新增內容，按其作用可分為完善性和限制性兩類，前者共有6處，詳見附表3；后者共有5處，詳見附表4。
3、調整。調整內容，按其性質可分為實質性內容調整和表述性調整。分別見附表5、6。
通過對比分析筆者認為，新辦法保留了老辦法的基本架構，較為充分地吸納了業界對“討論稿”的反饋意見，修訂的幅度已由“大改”調整為“小改”，可操作性有了明顯提高。
一、信托機構管理的內容基本未變，僅作局部補充完善
1、在信托機構的市場準入方面：（1）設立信托機構的七項條件未變。（2）3億元人民幣注冊資本最低限額未變；增加了不承擔投資管理責任類信托機構的注冊資本最低限額為1億元人民幣和出資幣種允許為“人民幣或等值的可自由兌換貨幣，注冊資本為實繳貨幣資本”的新規定，這一修改一方面為外資入股信托機構預留了政策空間，另一方面限制了以《公司法》允許的其他資產出資的可能，但對既有信托機構并不構成影響；取消了注冊資本中對外匯資本最低限額的要求；在保留監管機構后調整注冊資本最低限額的權力的同時，提示申請新型業務須符合其對注冊資本的要求。（3）將監管機構審批信托機構的依據由“根據信托投資公司行業發展的需要”調整為“依照法律法規和審慎監管原則”。
2、在重大變更事項審批方面：僅將“董事”納入“高級管理人員”管理，需報批的10大事項未變。
3、在信托機構的市場退出方面：（1）解散、撤銷、破產三種退市方式未變。（2）取消了原撤銷規定中“不能支付到期債務”的表述，因為它已構成破產的基本條件。（3）在破產規定中新增了“且資產不足以清償債務或明顯缺乏清償能力的”和銀監會“可以向人民法院直接提出對該信托公司進行重整或破產清算的申請”的規定。
4、在公司內部管理方面：（1）公司制度建設（業務、內控、財務）；高管人員管理（任職資格管理、離任審計制度、新法定代表人核準前原法定代表人不得離任）；從業人員信托業務資格管理；信托賠償金計提、行業自律等規定均為改變。（2）新增了對公司組織架構、運行機制和內部約束與監督機制的要求；違反審慎經營原則和危及穩健運行時的處置規定。（3）取消了內部審計和向監管機構報送資料的規定。（4）對“接管”的規定作了較大調整：接管條件由“管理混亂、經營陷入困境”和“監管部門認為必要”改為“已經或可能發生信用危機，嚴重影響受益人合法權益”；接管方法由整頓、重組，必要時接管改為接管或監督重組。
二、業務范圍和資產管理方式，在吸納業界意見后已變為微調，但仍對信托公司未來經營構成實質性影響
1、業務范圍——資產管理類業務方面：（1）信托業務（資金信托、動產信托、不動產信托、其他財產或財產權信托、公益信托等）、投資基金業務均未改變。（2）新增“有價證券信托”這一新品種。
2、業務范圍——中介業務方面：（1）企業資產重組、購并、項目融資、公司理財、財務顧問，咨詢、資信調查等均未變。（2）取消了代理財產管理、運用處分和信用見證業務。（3）新增了居間業務、保管箱業務；在保留監管部門批準的其他業務的同時，新增了法律法規規定的其他業務。（4）債券承銷業務擴展為“證券承銷業務”，為信托公司開展股票承銷業務預留了政策空間。
新辦法將代理調整為居間，意義何在？代理，是指代理人以被代理人（又稱本人）的名義，在代理權限內與第三人（又稱相對人）為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代為他人實施民事法律行為的人，稱為代理人；由他人以自己的名義代為民事法律行為，并承受法律后果的人，稱為被代理人。而所謂居間，是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的一種制度。居間人是為委托人與第三人進行民事法律行為報告信息機會或提供媒介聯系的中間人。居間人并不代委托人進行民事法律行為，僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不參與委托人與第三人之間的關系。另外，居間通常為有償性質的行為，而代理則還包含有無償代理。筆者認為，取消代理，是避免隱名代理與信托在實務中難以判別，容易造成與委托人之間權利與義務混亂，而居間與信托之間界限更加分明一些。
可見，總體上看業務范圍的調整變化不大，且預留了一定的發展空間，對信托公司的正面影響大于負面影響。
3、資產管理方式——信托財產方面：（1）投資、貸款、出售以及不得用于對外擔保等規定未變。（2）取消了同業拆放。（3）新增了存放同業、買入返售和不得賣出回購的規定。（4）將原有“出租”規范為“租賃”。與討論稿中僅允許“出租、出售、投資、同業存放”而排除已成為信托實務中主流運作方式的貸款和租賃相比，新辦法已充分吸納了業務的反饋意見，考慮了信托公司的承受能力，適度放緩了改革的步伐。上述調整以不會對信托公司經營造成實質性沖擊。
為何要將出租規范為租賃？它們之間有何區別？出租和租賃都是以收取租金為目的而租讓物件的使用權的行為。兩者的區別包括：（1）出租時間差別。出租一般是短期的，僅幾小時、幾天或幾個星期；租賃則一般都是較長時期。（2）租用品種差別。租賃物件多為企業生產所需的專用設備或是價值昂貴且需長期使用的機械設備。而出租物品則以通用性的物件為主，如日常生活用品、偶而使用的建筑機械等。（3）標的物來源差別。出租物一般是出租人既有的，租賃物可以是租賃方根據承租方要求新購的。（4）使用管理差別。由于出租物件屬短期租用．因而對這類物件的維護、保養、管理等工作．統由出租人自行負責。而租賃物件．如融資性租賃．由于長期租用．上述一些管理工作。統由承租人自理。（5）行業組織差別。出租業和租賃業是兩個各自獨立的行業，各國政府對它們在稅收和某些優惠政策方面也是區別對待的。從上述特征看，對信托財產運用而言，租賃的含義更為準確。
對于新增的買入返售，信托業界已有業務實踐在先。受讓銀行信貸資產同時約定由轉讓方于信托到期日回購，就是買入返售的典型案例。新辦法將上述信托實踐納入規章，有效提升了其合法性、規范性，起到了鼓勵推廣得政策導向。
賣出回購是買入返售的逆操作。賣出回購是一種以資產進行融資的行為。例如，委托人以一自有物業設立信托，要求受托人以賣出回購的方式為其融資。信托公司將上述物業賣給了投資人，同時約定回購的時間與價格。回購到期日，若委托人無力回購，信托公司作為回購合同的執行主體，便陷入違約的被動地位。所以，賣出回購操作中信托公司承擔了委托人的信用風險和合同主體的法律風險。所以，新辦法禁止賣出回購業務具有降低信托公司經營風險、保障其穩健經營的深遠意義的。
4、資產管理方式——固有財產方面：（1）保留了拆放同業、貸款、投資、擔保四種運作方式，但對投資新增了“投資業務限定為金融類公司股權投資、金融產品投資和自用固定資產投資”、“信托公司不得以固有財產進行實業投資”限制性規定，并要求信托公司在限期內“采取剝離、分立、出售或轉讓等方式處置實業投資業務”；擔保余額由原先不超過注冊資本金調整為凈資產的50%。（2）取消了老辦法中對自用固定資產和股權投資余額的比例限制。（3）將“存放于銀行”和“融資租賃”分別調整為“存放同業”、“租賃”。固有財產管理一直是這次修訂的焦點。在討論稿中，僅允許存放于銀行、進行金融類公司股權投資、自用固定資產投資和金融產品投資和擔保，禁止了信托公司熟悉拆放同業、貸款、實業投資和融資租賃，直接造成信托公司大量固有資產需要剝離。新辦法雖然吸納業界意見，保留了拆放同業、貸款和融資租賃，但對禁止實業投資并限期剝離相應資產，監管部門態度堅決未作讓步。
如何理解監管部門限制信托公司固有業務的動機和目的？筆者曾在2006年12月13日提出的““兩辦法”修改對公司經營的影響及對策分析”研究報告中指出：歸位：信托法規修改的基本目標和核心理念。“歸位”體現于兩個層面：（1）信托業務“歸位”于私募；（2）信托機構“歸位”于以信托為主營業務、以傭金為主要收入來源的金融中介機構。而“歸位”的動因源于高速發展的信托市場已經發生了偏離“一法兩規”最初的制度設計，發生了明顯的“錯位”。其主要表現包括：
（1）理財對象錯位。目前信托公司的理財對象實際以中小投資人為主，盡管很多信托計劃由于200份合同限制，起點金額變得很高（數十萬、上百萬），但由于存在一個委托人背后可能隱含眾多實際出資人的情況，且無法予以準確界定，所以現階段信托理財的實際上委托人多數并非真正合格投資者而是中小投資者，這是業內公認的事實。一旦發生信托業務風險事件，這種實際理財對象與制度設計錯位的現象便立刻暴露，隱藏在名義委托人背后的實際出資人也紛紛浮出水面，金新乳品信托事件的情況便是佐證。
（2）產品定位錯位。私募型理財產品風險投資人自擔，屬于風險與收益雙高型的理財品種；而目前市場上的信托計劃，盡管在制度設計上不得承諾信托資金不受損失，也不得承諾信托資金的最低收益，在信托文件中反復出現風險提示，但由于銀監會對信托計劃到期兌付實施嚴格監管，并對信托計劃出現風險的信托公司采取停辦新業務甚至取消業務經營資格等嚴厲的懲罰性監管措施，造成發生信托業務風險的成本畸高，信托公司被迫承擔了按期、按預期收益兌付信托財產及其收益的責任。本應由投資人自擔的風險責任，發生錯位落到了信托公司身上，其結果是一方面投資人獲取了低風險甚至無風險的高收益，另一方面信托公司實際承擔了全部風險卻僅僅獲得十分低廉的傭金收入。如此極度不合理的利益格局，終使信托計劃無法成為支持信托公司生存與發展的主要業務模式。
（3）市場教育錯位。監管部門、信托公司一方面一而再、再而三地充分提示風險，另一方面又強迫信托公司越位承擔風險責任，共同營造無風險的市場現實。然而不經歷風險事件的現實教育，委托人風險意識難以建立，一旦遭遇風險事件，又會釀成負面影響極大的公眾事件。
（4）監管錯位。對于資金信托業務，原本針對私募理財根本屬性在制度設計中采取了備案制，但面對發生錯位的市場，銀監會在備案制的執行中加入了審查、核準的操作，而且不斷細化的信息披露，實際上已是將應對公募的一些監管方法運用于對資金信托業務的監管之中。
可見5年來，信托市場的發展盡管表面上紅紅火火、高歌猛進，實際上已經誤入歧途。不歸位將越來越偏離最初的制度設計，累積的風險也將越來越大。所以，監管部門借助本次信托法規修改，下定決心促使其回歸私募本位，盡管短期會造成明顯陣痛，但就長期而言應當是撥亂反正的明智之舉。
5、在負債業務方面：由“不得辦理存款業務,不得發行債券,不得舉借外債”調整為“不得開展除同業拆入業務以外的其他負債業務”，關閉了信托公司向金融機構借款、以固有資產融資如賣出回購的融資渠道；同業拆借比例大幅收緊，資金余額由不超過注冊資本金調整為“不超過凈資產的20%”。
進一步限制信托公司負債顯然是監管部門引導信托公司“歸位”系列措施之一，與限制固有資產運用措施相互呼應。
6、在關聯交易方面：刪除了老辦法第三條（五）至（八）款，放寬了對信托資產關聯交易的制度限制，新增信托資產用于關聯交易須逐筆事前向監管部門報告的規定，強化了監管部門的監控權；新增了對固有資產關聯交易的限制（第三十三條）。
綜上所述，對信托公司經營政策調整的核心，在于限制固有業務，迫使信托公司“回歸”信托業務主業。這一新的政策導向對信托公司的影響包括但不限于：（1）原有實業投資類固有資產限期剝離；（2）改變固有業務與信托業務占比，逐步使信托業務成為公司主要收入來源；（3）限制固有資產與信托資產關聯運作，如以信托資金投資信托公司持有的實業公司股權并到期回購；（4）力圖降低固有業務經營風險。上述影響對仍以固有業務為主要收入來源的信托公司轉型壓力更大。
三、信托業務經營規則基本保持現行規定，未作大的修改
1、未變的有：以受益人最大利益為宗旨；履行誠實、信用、謹慎、有效管理義務；保密義務；保存完整記錄15年以上；分別管理、分別記帳；依法建帳、單獨核算；信托業務部門在機構、人員、業務信息等方面與其他部門隔離；委托人、受益人享有知情權；采取書面形式設立信托；受托人墊付費用具有有享受產權；解任受托人；信托終止清算（8種情形、清算報告、解除責任）；信托公司終止市信托的處置（清算保管信托財產、出具處理信托事務報告、新受托人選任、向新受托人移交）；依照信托文件約定收取手續費或傭金；受托人承擔賠償責任的賠償前不得請求給付報酬等基本要求。
2、新增的有：避免利益沖突；委托他人處理信托事務時的監督和承擔責任的義務；涉及關聯交易逐筆向監管部門事前報告等規定。
3、調整的有：傭金標準的確定方式由“與委托人協商確定”調整為“向受益人說明具體標準”。
值得注意的事，上述規則是對經營信托業務的一般要求，適用于各類信托業務，而對集合資金信托計劃，則專門發布了《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》加以規制（筆者將另文討論）。
四、固有業務經營規則仍未作具體規定
新辦法初就涉及關聯交易新增三項禁則外，對固有業務經營仍未作具體要求。
五、罰則細化且根據可操作性
1、處罰事項保留了“擅自設立信托公司”、“申請材料有隱瞞、虛假”、“違反信托業務禁則”；取消了“擅自經營信托業務”；新增了違反固有業務禁則（含關聯交易）、超比例擔保、拆入；負債業務由變相吸存擴大到開展拆入以外的負債業務。
2、處罰標準由“按照《金融違法行為處罰辦法》”改為“根據《中華人民共和國銀行業監督管理法》”或提出具體處罰標準。
此外，對于限制性規定，多留有余地，“未經批準”或“另有規定除外”的表述多達處，包括：
1、對于信托公司名稱專用和信托業務專營，“法律法規另有規定的除外”。
2、未經監管部門批準“信托公司不得設立或變相設立分支機構”。
3、信托財產管理方式監管部門“另有規定的，從其規定”。
4、禁止以固有財產進行實業投資，監管部門“另有規定的除外”。
5、禁止開展除同業拆入業務以外的其他負債業務，監管部門“另有規定的除外”。
6、信托公司應依照信托文件約定以手續費或者傭金的方式收取報酬，監管部門“另有規定的除外”。
這表明，上述限制性規定，帶有階段性色彩，監管部門可根據市場及行業發展狀況調整其“松緊度”，為在條件成熟時推出鼓勵信托公司發展的政策預留了空間。
