關鍵詞: 石油行業反壟斷法適用/管制行業/行政壟斷/放松管制/反壟斷
內容提要: 中國《反壟斷法》實施之后，面臨對“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”適用的問題。以石油行業為例，通過反“行政壟斷”來推動石油行業的反壟斷不應是主導的指向，應當廓清“行政壟斷”與依法管制之間的界限，在正確認識石油行業管制體制的形成的前提下，確立政府管制與反壟斷法規制之間的協調原則，從結構和行為兩個方面有效推進石油行業的反壟斷適用。
引言
早在《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）制定過程之中，實施監管的行業（銀行、電力、電信等）和依法（或依政策）成立的、在法律上或事實上具有獨占地位的（石油、煙草等）關系國計民生的重要行業的反壟斷問題就是學界討論的焦點之一[1]?！斗磯艛喾ā奉C布實施之后，金融業的集中申報標準業已出臺，而有關電信企業實施涉嫌壟斷行為的案件則已受到法院的審查，管制行業的反壟斷適用漸次展開。與此同時，隨著油價的不斷波動和石油需求的持續增長，提高能源效率和能源部門服務質量的需要日益明晰，各界要求對石油行業進行改革的呼聲也越來越大，非公企業更是希望通過《反壟斷法》的實施來打破石油行業的壟斷。《反壟斷法》在何種程度上能夠承載這些期待，我們應當根據立法原意來考察，更應該解析法條、深入行業，分析文本背后交錯的制度安排，通過競爭機制的效用發揮實現石油行業的健康發展。
一、石油行業的管制與競爭：一個回顧中國石油行業的發展與中國經濟的發展和治
理模式的變遷相伴隨，但總體上要滯后于中國社會主義市場經濟發展的進程。在產業發展上，石油行業逐步經歷了一個從集權管理到產業化分工，再到集團化重組的過程。在競爭政策的視域下，石油行業的管制與競爭，根據競爭制度的引入情況可將其劃分為“前市場經濟”時期和“市場化改革”時期。
（一）石油行業的“前市場經濟”時期
石油行業的“前市場經濟”時期，依產業發展的進程可細分為兩個階段。第一，1949年－1982年：集權管理階段。在計劃經濟時期，不僅石油企業的獨立法人地位沒有確立，而且石油的勘探、開發、煉化和運輸在不同時期分屬不同政府部門管理，而在銷售環節則采取“統購統銷”的政策。在行業發展的過程中，沒有真正意義上的企業行為，而只有國家進行石油勘探開發總動員的準軍事行為[2]。在改革開放初期，石油工業部集中統一管理下的獨家壟斷市場結構未能改變。在石油價格體制上，從計劃經濟時期一直到改革開放初期，石油生產和價格都由中央計劃決定，但價格較改革開放前有所提高，以彌補企業的虧損。1981年之后，國家指令產量之內的產品執行計劃內價格，超出計劃內產量的產品執行計劃外價格，石油價格進入雙軌制階段。第二，1982年－1998年：產業化分工階段。改革開放初期以后，石油行業開始進入了改革的議程，三大石油公司陸續成立，從此石油行業形成了上游下游分割，海陸分治的管理體制，“三分四統”格局下的寡占型市場結構逐步形成。而石油部、能源部的相繼裁撤，也使得國家的石油管制機構繼續延續了政企不分的狀態。在石油價格體制上，80年代初期開始的雙軌制價格一直延續到90年代中期。1994年5月，國務院終止產量承包制，取消雙軌制，合并原油的計劃價格和市場價格，由國家根據不同油田的具體情況將原油價格分為二類五檔價格。此階段，名義上為市場定價，但政府仍然保留著很大的控制力。
在競爭規則方面，中國先后制定實施了《國務院關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》，《國務院關于認真解決商品搭售問題的通知》，《價格管理條例》，《關于企業兼并的暫行辦法》和《關于打破地區間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》、《反不正當競爭法》、《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》、《制止謀取暴利的暫行規定》、《中華人民共和國價格法》、《價格違法行為行政處罰規定》等一系列法律法規、規章和規范性文件，著力解決當時存在的地區封鎖、壟斷價格、企業兼并中的限制競爭行為、以低于成本的價格銷售商品、搭售、串通投標行為、以及公用事業和管制行業企業排除、限制競爭行為、濫用行政權力限制競爭等一系列突出問題。在該時期，由于計劃體制的強大慣性，石油行業本身也正處于從集權管理向產業化分工過渡的階段，競爭相關的法律法規和暫行規定雖有了涉及該行業的零星規定，但或者是未能適用于石油行業，或者是在實施層面收效甚微。（注：以“廣東省工商系統查處不正當競爭案件總量分類統計表”（1993－2003年）體現的數據為例，在17類不正當競爭行為中：“公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者限制競爭”類案件占案件總量比例的1．65%。（參見：彭海斌．公平競爭制度選擇[M]．北京：商務印書館，2006．315－317．））
（二）石油行業的“市場化改革”時期
石油行業的“市場化改革”時期對應的是產業發展的集團化重組階段。進入重組時期之后，石油產業的管制格局更為明晰。1998年國務院重新組建三大石油公司，在地域上分為陸上的北方、南方和海上，實行國家壟斷、地域分割。同時，國務院將化學工業部、石油天然氣總公司、石油化工總公司的政府職能合并，組建國家石油和化學工業局（2001年撤銷），歸國家經貿委管理[2]（P64）。1999年國務院辦公廳轉發了國家經貿委等8部門《關于清理整頓小煉油廠和規范原油成品油流通秩序的意見》（“38號文”），2001年國家經貿委等五部門又聯合公布了《關于進一步整頓和規范成品油市場秩序的意見》（“72號文”），賦予三大石油公司對煉制、批發和零售環節的壟斷權。2006年，商務部頒布了《成品油市場管理辦法》和《原油市場管理辦法》，規范石油市場的開放。2008年國家發改委、商務部發布《國家發展改革委、商務部關于民營成品油企業經營有關問題的通知》（發改經貿〔2008〕602號）[3]，進一步明確了民營成品油企業的經營規則、用油價格和國有石油公司的供油規則等。在石油定價機制上，1998年，原油和成品油價格開始參考新加坡價格定價，2001年改為參考亞、歐、北美三個主要市場價格定價決定。
在競爭規則方面，中國先后制定實施了《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》、《關于制止低價傾銷行為的規定》、《中華人民共和國招標投標法》、《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》、《國務院關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》、《價格行政處罰程序規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》（后修改為《關于外國投資者并購境內企業的規定》）、《零售商供應商公平交易管理辦法》、《關于引導和規范市場價格行為的通知》，以及《制止價格壟斷行為暫行規定》等一系列法律法規、規章和規范性文件，著力解決當時存在的以低于成本的價格傾銷商品、不正當價格行為、零售商濫用優勢地位從事不公平交易行為、串通招投標、地區封鎖等一系列問題，建立了外國投資者并購境內企業的反壟斷審查制度。在該階段，由于計劃體制隨著集團化重組引入競爭的進程而消解，取而代之的管制體制進入歷史舞臺。然而，此時的管制體制并沒有體系化的競爭體制與之相配套，相關法規中關于價格反壟斷和經營者集中的規定都沒有在石油行業有效實施。
對資源型行業實施管制還是交由市場調節，是各國政府都面臨的選擇。在中國，初始的制度形態為計劃經濟的集權管理，為了實現產業效率提升，石油行業內部進行了一系列的產業結構調整。在“前市場經濟時期”，石油行業逐步完成了政企分開，并逐步確立了石油企業的主體地位；在“市場化改革”時期，石油行業則完成了企業的集團化重組，并逐步確立了管制的構架。與此相平行，競爭規則也在逐步出臺，中國政府在權衡管制與競爭對安全與效率的影響的基礎上，有步驟地在石油行業引入競爭。然而，《反壟斷法》出臺之前的一系列松散的競爭法規范均未能針對石油行業有效實施，該法的出臺則為后續的制度變遷提供了基礎。
二、反壟斷法在石油行業適用的誤區與應然選擇
2007年，《反壟斷法》出臺，法律實施面臨的一個重要問題是：該法在石油行業可否適用?如果適用，其適用模式為何?在深層結構上，這涉及到兩個交錯的問題：第一，反壟斷法對于在計劃經濟時期一直兼具行政職能的國有企業的適用是否涉及濫用行政權力排除、限制競爭的問題；第二，是否可以厘清競爭體制與管制體制之間的關系為反壟斷法的適用劃定空間。對此，我們需要從反壟斷法一般原理入手，結合中國的特定語境來進行考察。
（一）適用誤區：“行政壟斷”的反壟斷法規制
石油行業具有自然壟斷的特征，而且在當前中國具有寡占特征的石油行業中，三大石油公司皆為由國資委主管的國有企業。據此，不少論者提出推動石油行業的反壟斷應從反“行政壟斷”入手解決。有學者認為，國有企業既是行業的龍頭企業，又是行業的管理者，還有政府部門作后盾，是典型的“半官半商”性質的行政壟斷企業；國有企業所提供的產品和服務的定價不是通過市場競爭按價值規律形成的，而是它們或者其主管部門利用手中所掌握的行政權力和所壟斷的資源所決定的，消費者只能被動接受；國有企業享有種種民營企業無法問津的特權和優勢，民營企業不能與其公平競爭；國有企業可利用手中的行政權力和所壟斷的資源，限制民營企業的發展，甚至把民營企業逐出市場競爭。這些都說明，國有企業具有明顯的行政壟斷性質[4]。具體到石油行業而言，有學者認為，“38號文”及其后續文件為重組后的中石油和中石化的壟斷提供了行政保證[5]。
我們認為，問題的焦點在于廓清石油行業的反壟斷法適用與“行政壟斷”的反壟斷規制之間的關系?！斗磯艛喾ā分胁]有“行政壟斷”的概念，規制的相應對象是“濫用行政權力，排除、限制競爭”的行為。那么，在反壟斷法的意義上，石油行業的“壟斷問題”是否能夠通過“濫用行政權力，排除、限制競爭”行為的反壟斷規制解決呢?根據《反壟斷法》第8條的規定，“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭?！币簿褪钦f，依據《反壟斷法》規制“濫用行政權力排除、限制競爭”，符合法定要求的主體為：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”。具體到石油行業的現狀分析，可以進入“市場化改革”時期起始階段公布的“38號文”為例進行分析?！?8號文”規定，具體負責全國清理整頓工作的指導、監督和檢查驗收的工作，由國家經貿委牽頭會同其它九部委組成全國清理整頓工作領導小組進行[6]；與此同時還規定，石油集團、石化集團要積極配合國家有關部門和地方政府開展工作，并切實搞好對所屬小煉油廠和成品油流通企業的清理整頓。從“38號文”的規定展開分析，可以得出的結論是：由于石油集團和石化集團既不屬于行政機關，也不屬于法律、法規授權的具有公共事務職能的組織，不論其在集團化重組之前的產業發展中扮演了何種集行政管理與企業經營于一體的角色，在進入“市場化改革”時期之后，作為從事商品生產、經營或者提供服務的法人，應將其作為反壟斷法意義上的經營者來看待，因此《反壟斷法》中關于“濫用行政權力排除、限制競爭”的規則不應予以適用。進一步說，主體上適格，從而可以適用“濫用行政權力排除、限制競爭”的反壟斷法規制的，應當是國家經貿委等發文的八部委。也就是說，如果將石油行業的反壟斷法適用立足于“行政壟斷”的反壟斷法規制，則應以認定“38號文”違法為起點。但是，第一，“38號文”系由國務院辦公廳轉發的國家經貿委等8個部門通知。1998年，國務院決定將化學工業部、中石油和中石化的政府職能合并，組建國家石油化學工業局，由國家經貿委管理，因此該文的發布者系有權石油行政管理機構。第二，“38號文”旨在“深化石油石化行業改革，合理利用原油資源，保護和改善生態環境，調整煉油工業結構和產品結構，建立規范的市場流通秩序”[6]，據此，我們認為，“38號文”實際上是有權行政管理機關所發布的針對石油流通領域的監管規定，在石油行業的“市場化改革”時期，“我國的石油行業體制的市場格局的特殊性表現在參與市場競爭的主體問題、價格管制的問題、甚至地域劃分上的特殊性等等都是政府決策的事項，石油行業在我國是國家管制的行業?！盵7]當然，如果主管石油行業的行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織實施了排除、限制競爭的行為，也應受到《反壟斷法》的規制，但這不能否定石油行業的管制行業性質。
易言之，石油行業并不豁免適用《反壟斷法》項下有關“濫用行政權力排除、限制競爭”的規定，處于轉型階段的石油行業或存在反壟斷意義上的濫用行政權力排除、限制競爭行為，國務院反壟斷執法機構應依據《反壟斷法》的規定“向有關上級機關提出依法處理的建議”，但通過反“行政壟斷”來推動石油行業的反壟斷規制不是合意的指向。我們應該以發展的眼光來看待石油行業的演進，廓清“行政壟斷”與依法管制之間的界限，在正確認識石油行業管制體制的形成這一前提下，有效推進石油行業的反壟斷法適用。
（二）應然選擇：管制行業《反壟斷法》的適用
反壟斷法在石油行業適用的應有選擇，應在管制行業反壟斷法的適用框架下展開，這主要涉及政府管制和反壟斷規制之間的關系問題。就此，H·霍文坎普指出，傳統方法是將管制看作是一個封閉的盒子，某個市場要么是在該盒子之內，要么是在該盒子之外。一個市場要么是“受管制的”，要么就是“不受管制的”。如果是“受管制的”，則反托拉斯通常是不受歡迎的，或至少是嚴重受限制的。在該范式中，反托拉斯法院通常要確定該管制體制是不是“普遍性的”。如果是普遍的，則該體制內的所有活動都被推定豁免于反托拉斯審查。但是，放松管制運動改變了我們關于管制的性質和范圍的觀念。在新的范式下，問題的關鍵是，某一行為是由政府管制機構所促成——可能是經過相當全面的事實審查之后批準的，還是由基本上不受監管的私人行為造成的。如果是后者，則應將其視為“市場”行為，應適用反托拉斯法。如果該私人行為既非政府管制機構“強制”的，也不是它“批準的”，要想主張反托拉斯豁免的話，其理由就弱得多了。在這種情況下，法院一般會拒絕適用豁免，除非適用反托拉斯法將使導致所涉管制法律與聯邦反托拉斯政策之間產生“明顯的矛盾”[8]。在中國，《反壟斷法》第7條規定：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步?！痹摋l第2款規定，“前款規定行業的經營者應當依法經營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益?！痹诖嘶A上，合理分析《反壟斷法》第7條的內部結構，可以為反壟斷法在包括石油行業內的管制行業的實施找到法律依據。
第一，管制體制明確覆蓋的領域構成反壟斷法管轄的邊界。反壟斷法生存的基礎是自由競爭的市場經濟體制，只有適用于競爭體制下的行業和領域，反壟斷法真正的效用才能發揮出來；對于部分管制的行業，它所發揮的作用肯定會減少；對于政府全面管制的領域，反壟斷法介入就缺乏充分的基礎。從一般意義上講，管制并不意味著對反壟斷的完全排除。目前，各國逐漸形成的一個共識是，在實現管制的目的前提下應最大限度地適用反壟斷法，最大限度地避免產生競爭損害，把對競爭的損害降低到最小程度。（注：比如，如果設置行業準入和事后監督兩種方式都能實現監管目標，那么應當采取事后監督的方式，盡可能減少對競爭的損害。）不僅如此，即使基于效率安全等原因實施管制，只要相關企業都是依法成立的合法經營主體，且沒有觸犯本法中所列的那些條款，就不是《反壟斷法》所需要反對的“壟斷”。在中國，《反壟斷法》第7條第1款實際上規定了管制體制下反壟斷法管轄的邊界。就此，全國人大常委會法制工作委員會指出，“根據我國社會主義市場經濟的性質和國民經濟健康有序發展的要求，對關系國民經濟命脈和國家安全的行業，如電網、鐵路路網、供水、供氣、供熱管網、長距離輸油輸氣管道等基礎設施不宜重復建設和多家經營，具有自然壟斷性質，一些依法實行專營專賣的行業如煙草業、鹽業等，一般由國家設立或者控制的企業經營。上述企業在法律規定的范圍內從事生產、經營活動，受國家的保護。”[9]（P34）第二，反壟斷法明確覆蓋的領域構成管制管轄的邊界?！斗磯艛喾ā返?條第2款實際上規定了管制體制下反壟斷法管轄的邊界。雖然對于在法律或事實上具有獨占或寡占地位的企業，反壟斷法并不挑戰其依據特別法（或政策）而享有的獨占或寡占地位，及其派生的對市場準入的限制、對商品或服務價格的制定等行為，但不能認為這些行業整體被《反壟斷法》適用除外，相反這些類型的經營者應當在其行為上一體化適用反壟斷法的標準：獨占或寡占企業不得實施壟斷協議，不得濫用市場支配地位排除、限制競爭，也不得違反反壟斷法實施經營者集中。就此，全國人大常委會法制工作委員會明確規定，要規范特定經營者的行為，要求此類經營者必須依法經營[9]（P34）。
綜上，從《反壟斷法》第7條的規定及其立法背景來看，反壟斷法對于自身與管制行業的關系已經有了較為清晰的定位，反壟斷法管轄與管制管轄之間在一定意義上互為邊界。在此基礎上，筆者認為，國家目前對石油、電力、鐵路、通信等領域實行不同程度的行政管制，實際上是傳統體制向市場經濟過渡的一個產物[10]。在這種轉型的過程之中，特別是“十六大”以來，隨著壟斷行業改革的加快推進，管制的邊界逐步遷移，在管制褪去的灰色地帶，競爭機制應當及時引入。在這種認識的基礎上，我們可以進一步分析石油行業反壟斷法適用與行業管制之間的互動與協調。
三、石油行業管制、放松管制與反壟斷法適用
《反壟斷法》在管制行業中存在適用的空間，具體到石油行業而言，我們可以對“市場化改革”時期的管制與競爭狀況做出進一步分析，在此基礎上探討反壟斷法規制對石油行業發展的影響。
（一）石油行業中的管制
1．市場準入管制
在石油產業上游，我國一直處于政府集中管理狀態，根據1986年《礦產資源法》（1996年修改），石油屬于特定礦種，而特定礦種的礦產資源勘查登記工作，可以由國務院授權有關主管部門負責，開采石油、天然氣、放射性礦產等特定礦種，可以由國務院授權的有關主管部門審批，并頒發采礦許可證。據此，國家對石油產業實施特許經營，授權中國石油天然氣集團公司、中國石化集團公司、中國海洋石油總公司從事陸上及海上油氣資源的勘探開發，其他企業禁止入內。根據現行的石油礦產權制度，首先，由國有企業向國土資源部申請勘探開采許可證，并根據申請的先后順序獲得這些許可證，除非該區塊留作其他用途；然后，由企業決定是自己勘探，還是通過產品分成合同方式與國際石油公司進行合作。國際石油公司只能通過產品分成合同的方式參與中國石油天然氣的勘探開發。在這種體制下，石油產業上游悉歸三大集團覆蓋。2006年，全國原油產量1．84億噸，而按照三大集團各自主體上市公司年報提供的數據，中國石油集團全年原油產量1．07億噸，中國石化集團原油產量4014萬噸，中國海油生產的油氣當量為4033萬噸[11]。2010年，國務院發布《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》（注：“新36條”提出“鼓勵民間資本參與石油天然氣建設。支持民間資本進入油氣勘探開發領域，與國有石油企業合作開展油氣勘探開發。支持民間資本參股建設原油、天然氣、成品油的儲運和管道輸送設施及網絡?！保▍⒁姡簢鴦赵宏P于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見[EB/OL]．[2010－10－28]．http：//www．gov．cn/zwgk/2010－05/13/content_1605218．htm．））（“新36條”），做出了鼓勵民間資本進入的姿態。
在石油產業下游，1999年公布的“38號文”規定，要以清理整頓的方式將小煉油廠關閉，或者采取劃轉、聯營、參股、收購等方式進行重組，成品油全部交由中石油、中石化經營[6]。此外，2001年公布的“72號文”規定，新建的加油站統一由石油集團、石化集團全資或控股建設，成品油由兩大集團集中批發。全國成品油批發企業布局規劃，新設成品油批發企業，一律由石油集團、石化集團報國家經貿委審批[12]。這兩個文件以及相應的配套文件，確定并再次強調了兩大集團的批發經營權，同時賦予并進一步強化了兩大集團的零售專營權，一舉改變了中國石油成品油零售批發市場的格局。兩輪整頓下來，非兩大集團的成品油批發企業及零售企業數量急劇減少。1999年底，國內大約有88000座加油站，其中兩大集團之外的占到87．6%，市場份額約占60%，到2003年，全社會加油站的數量降至80000座左右，兩大集團之外的降至50%，市場份額則降至40%[13]。不僅如此，及至2006年，兩大集團原油加工量占全國的88．6%；汽、煤、柴成品油產量之和占全國的88．6%[11]?？梢哉f，“38號文”和“72號文”直接賦予三大集團在石油市場包括石油的開采、煉制、進口和零售的幾乎所有方面的壟斷權[13]。
可見，在產業上游，石油作為能源特定礦種的開發準入需辦理勘查或開采許可證，而石油生產準入也要通過競爭由主管部門核準后方可投入生產，呈普遍管制狀態；在產業下游，石油行業的“市場化改革”的初始階段也呈普遍管制狀態。
2．價格管制
“市場化改革”以來，與我國石油工業進行重組相適應，石油價格形成機制也進行了重大改革，1998年6月，與新加坡米納斯原油和成品油價格掛鉤，企業可根據國內市場供需在國家指導價的基礎上浮動5%。2001年，我國對成品油定價機制進行了調整，主要內容是：國內成品油價格由單一與亞洲市場掛鉤改為與亞洲、歐洲和北美三大地區市場價格掛鉤。當國際市場月平均油價變動超過一定幅度時，再相應調整國內成品油價格。在不突破按接軌原油確定調價總額的前提下，參照國際市場比價關系，相對調整汽、柴油價格。在放開部分產品價格的同時，擴大汽、柴油零售價格的浮動幅度，即企業在國家規定的零售中準價的基礎上，浮動幅度由5%擴大到8%[14]。目前，根據《價格法》第3條、第4條和第18條的規定，國家對“極少數商品和服務價格實行政府指導價或者政府定價”，其中包括“與國民經濟發展和人民生活關系重大的極少數商品價格，資源稀缺的少數商品價格，自然壟斷經營的商品價格，重要的公用事業價格”。據此，管制行業的價格依法受到政府監管和調控。進一步地，根據《石油價格管理辦法（試行）》（2009）規定，成品油價格區別情況，實行政府指導價或政府定價；當國際市場原油連續22個工作日移動平均價格變化超過4%時，可相應調整國內成品油價格。據此，石油行業的成品油定價機制處于部分管制的格局。
（二）放松管制與石油行業的反壟斷法適用
1．放松管制領域的范圍
2005年，國務院頒布了《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（以下稱“非公36條”），允許民營資本大規模進入石油、鐵路、航空等行業。“非公36條”的出臺和2007年外資進入成品油批發市場旨在進一步推動我國石油和石化領域的競爭[15]。2006年，商務部頒布了《成品油市場管理辦法》，其第3條規定：“國家對成品油經營實行許可制度。”并分別規定了申請成品油批發和零售經營資格的要求。同年，又頒布了《原油市場管理辦法》，規定對原油的經營實行許可證制度，由商務部決定是否給予原油銷售、倉儲許可。這兩部管理辦法的頒布旨在加強成品油和原油市場監督管理，規范經營行為，維護市場秩序，保護經營企業和消費者的合法權益。該規定在實際效果上，也對石油市場的開放和競爭機制的引入起到了規范作用。此后，跨國石油公司也通過合作、合資等形式進一步進入中國的石油市場，民營企業也開始出現在了石油的下游市場。從成品油批發業務看，2007年2月商務部公布，全國成品油批發企業共有2504家。2007年5－11月，商務部根據新頒布的成品油經營企業指引手冊，共發布了6批31家獲得成品油批發資質的企業名單，其中包括數家中外合資企業、民營批發企業、地方煉油廠；從成品油零售業務看，兩大集團所屬加油站盡管數量上不占優勢（截至2006年11月底，社會加油站占國內加油站總數的56．3%），但銷售量占市場份額的70%以上[11]。由此可見，當前能源供應市場的政策呈管制放松的態勢，而放松管制之后出現的競爭性領域，需要通過反壟斷法的規制維持市場競爭的秩序。
2．放松管制領域的反壟斷法規制
在反壟斷法規制與行業管制的關系上，筆者認為，確立反壟斷法市場競爭行為統一準則的權威性應是合理之選，也符合立法初衷；在涉及行業的專業性、技術性問題的認定方面，則要注重讓行業主管機構發揮專業優勢，注重國務院反壟斷執法機構和監管機構在市場監管與行業監管標準和權責分工上的協調。反壟斷法在石油行業適用中主要面臨的具體問題，可從結構規制和行為規制兩方面來探討。
在放松管制領域反壟斷的結構規制上，《反壟斷法》第7條中沒有直接提及關于壟斷行業結構規制的問題，只是明確地指出了“國家對其經營者的合法經營活動予以保護”，如前所述，這明確了反壟斷法并不反對壟斷地位本身，參與市場競爭的企業通過正當競爭行為獲得支配地位或壟斷地位本身并不違法，只有在其利用自身的壟斷或支配地位行使市場力，妨礙有效競爭秩序的情況下才會受到反壟斷法的干預。就石油行業而言，石油企業規模經濟的實現如果是通過合理競爭達成的，不僅不會受到《反壟斷法》的規制，而且符合該法所追求的目標。石油石化行業不能說是一個完全的自然壟斷行業，目前石油石化行業存在的資本集中、規?；洕膲艛酄顟B并不是《反壟斷法》要反對的。但是，筆者認為，《反壟斷法》頒布實施之后，管制行業內進行經營者集中，應當受到《反壟斷法》一體管轄。對此，《國務院關于促進企業兼并重組的意見》也明確指出，“完善相關管理辦法，加強和完善對重大的企業兼并重組交易的管理，對達到經營者集中法定申報標準的企業兼并重組，依法進行經營者集中審查。”[16]實踐中，在包括美歐在內的諸多法域，多機構的經營者集中審查一直是一個倍具挑戰的問題。在許多情況下，管制行業（如電力、電信和交通運輸）都受到競爭執法機構和行業監管機構的審查。若不進行良好的協調，大量實體和程序問題會使審查過程困難重重，也會降低程序的透明度。在美國，有大量的實例顯示，競爭執法機構和管制機構在審查中所施行的法定標準、數據收集方法、經濟分析和救濟方式各有不同[17]。就此，美國反托拉斯現代化委員會的報告建議指出，在涉及管制和反壟斷雙重審查的情況下，在競爭分析中應該以反壟斷執法機構為首，而管制機構則對于競爭和管制的效果提供咨詢建議[18]。在中國，當涉及石油行業內的企業集中時，是向反壟斷執法機構申報還是像能源主管機構申報?如果同時賦予二者管轄權，申報的順序為何?這都需要雙方確立協調原則，建立協調機制。另一方面，經營者違反《反壟斷法》規定實施集中，法律責任會涉及到股份或者資產的處分（注：《反壟斷法》第48條：“由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。”），而國資委的職能也包括監管中央所屬企業（不含金融類企業）的國有資產，加強國有資產的管理工作，承擔監督所監管企業國有資產保值增值的責任，指導推進國有企業改革和重組，保障該條在反壟斷執法中的落實等，因此，石油行業的反壟斷還會牽涉到反壟斷執法機構與國資委之間協調問題[19]。在放松管制領域反壟斷的行為規制上，《反壟斷法》第7條規定，“國家對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控。”經營者“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”。具體到在石油行業上，我們認為，第一，在壟斷協議的禁止方面，對于處于放松管制領域的非價格行為，當然可以適用《反壟斷法》，對限制商品的生產數量或銷售數量、分割銷售市場或者原材料市場、聯合抵制交易等行為予以禁止。針對價格行為，根據石油定價機制，我國目前雖然名義上為市場定價，實際上仍主要由政府通過指導價的方式來掌控。然而，即使是在政府指導價下，企業仍可以通過達成協議或者協調一致實施橫向協議、決定或者其他協同行為，排除、限制競爭。對這類行為，應通過適用《反壟斷法》進行合理分析，構成壟斷協議的，應實施制裁。其中，在寡占市場中廠商的價格跟隨行為（Price Leadership），基本上就是廠商用于調和彼此行動的一種手段[20]。價格跟隨行為的發生，通常是先由一家在市場居于領導地位的廠商宣布調整價目表，而產業內其他廠商隨后跟進。價格跟隨行為往往處于反壟斷法的灰色地帶，容易成為廠商希望采取一致行動而又有機會不被起訴的策略[21]。對此，應予以特別的關注。第二，在濫用市場支配地位行為的規制上，自然壟斷企業大量存在著拒絕交易、限定交易、歧視行為、限制他人進入自己管網等排除、限制競爭行為，嚴重地破壞了市場競爭機制，應該受到反壟斷法的制裁。其中，價格擠壓行為（Price Squeeze/Margin Squeeze）是一種比較常見的形式。在上游市場具有市場支配地位的企業，若同時也在下游市場出售產品或提供服務，則在有些時候可能提高上游市場價格并同時在下游市場降低價格，以此擠壓下游競爭者的利潤并將其排除出下游市場。當前，在中國的石油政府指導價機制之下，可能存在成品油批發市場占據市場支配地位的石油企業濫用市場支配地位針對成品油零售市場的企業實施價格擠壓，使得即使是同等效率的競爭者也無法持續在下游市場有利可圖地經營[22]。對此，應根據個案的具體情況做出進一步研究，在對相關行為做出定性的基礎上予以規制。第三，值得一提的是，對于管制行業內具有自然壟斷特征的能源輸送管網，是最易于出現占據支配地位企業拒絕交易行為的領域。對此，可以根據反壟斷法的規定，適用必需設施規則予以處理，綜合考慮設施的必需性、復制的不可能性、拒絕使用的存在、提供設施的可行性、缺乏任何合理的客觀理由、所涉設施具有全國的顯著性等因素（注：中國《反壟斷法》適用必需設施規則可以著重于下列因素的考量：（1）設施的必需性，主要指該設施本身是當事人從事商業活動所不可或缺的，因為不存在實際的或者潛在的替代物。其中需要明確的是，在市場地位的認定上應當考慮上游和下游兩個市場，而且就該設施而言沒有其他的合適替代物。（2）復制的不可能性，由于存在技術性的、法律或者經濟上的障礙，發展一種替代設施的不可能性是客觀的，即必須幾乎不可能重新復制，而重新復制成本高昂或者給企業造成沉重負擔都不能夠作為充分的理由。（3）拒絕使用，包括競爭者對該設施授權使用的直接拒絕，也包括被告沒有以公平合理的條件提供其競爭對手使用該設施。（4）提供設施的可行性，主要是指在被告既有的經營范圍內來評估是否有能力提供必需設施給競爭對手使用，而不是要求被告必須窮盡其全部可能性仍不能提供之時才能證明不具備提供該設施的可行性。（5）缺乏任何合理的客觀理由，包括設施所有人沒有多余的產能，由新進入者提供的價格過低，以及設施所有者比當前的用戶效率更高。（6）所涉設施具有全國的顯著性，包括該設施的大小、對商業的重要性、對國家經濟的重要性。對于必需設施的開放，應當有利于產業競爭力，有利于國家競爭力的整體提升。（參見：江山．濫用市場支配地位規制中的必需設施規則[J]．河南省政法管理干部學院學報，2008，（4）：109－118．）），在合理可行的情況下公平開發管網設施。此外，實踐中，在適用《反壟斷法》開展行為規制的過程中還需要解決兩方面的問題：一方面，需要建立管制行業反壟斷法適用的個案協調機制，充分利用行業管制機構的行業數據信息和行業專業經驗，為反壟斷法在特定行業的實施提供有效支撐；另一方面，妥善解決處罰機制的對接問題，明確區分屬于行業管制機構應實施的處罰（注：《能源法》（草案）第132條“特殊能源企業責任：濫用市場支配地位禁止”和第133條“特殊能源企業責任違法集中處罰”對能源行業的反壟斷行為及其處罰做出了規定。）和屬于反壟斷法執法機構實施的處罰，并確立監督檢查機制保障處罰措施的落實。
結語
《反壟斷法》出臺之后，新的“管制－競爭”體制已初具雛形，推動制度進一步完善的動力不僅來源于石油行業反壟斷法適用的框架在實踐中的逐步明晰化，也在于制度框架內各主體的博弈。就前者而言，首先取決于政策面上未來競爭政策與能源政策互動的正?；?，取決于相關政策能否有效地權衡能源安全、產業效率和消費者福利，并在共享目標的前提下確立其最優適用范圍和規則。就后者而言，目前，在石油行業放松管制領域，“38號文”“72號文”的影響仍然存在，市場進入中還存在“玻璃門”和“水晶鞋”的狀況，雖然沒有明文規定限制民營經濟進入，但都以各種理由抬高行業準入門檻，使得民營企業實際上無法進入市場，或進入后生存困難。（注：據統計，在2008年，全國660余家民營成品油批發企業，僅剩100余家；45000多家民營零售加油站，已關門三分之一；100多萬就業人員已有數十萬下崗失業。（參見：孫瑞灼．壟斷“玻璃門”讓民營油企身陷困境[EB/OL]．[2008－08－03]．http：//news．xinhuanet．com/theory/2008－08/03/content_8888670．htm．））以至于“新36條”推出之后，業界對此反應了了。相比較而言，《反壟斷法》不僅賦予了執法機構予以調查處理相關壟斷行為的職權，而且賦予了非國有石油公司訴訟的權利，若運用得當，可以在維護競爭權的基礎上，推動競爭主體的多元化競爭，從而促進石油行業管制－競爭體制的漸進改革。
