在我國公司清算制度中，清算義務人的概念是因企業進入非破產清算狀態而逾期不組織清算、公司債權人權益受到侵害的不正常現象而生的。公司法沒有明確規定清算義務人的概念及相關責任，最高人民法院《關于適用公司法若干問題的規定（二）》〔以下簡稱公司法國際解釋（二）〕中規定了清算義務人，同時也規定了清算義務人的相應責任，但關于清算義務人的主體、義務及法律責任未作明確規定，導致司法實踐中無法統一規范裁判此類糾紛。筆者認為，要完善公司強制清算制度，必須厘清清算義務人的義務和責任，并加以規范。
一、制度檢視：清算義務人責任糾紛之現狀
公司法沒有關于清算主體怠于或拒不履行清算義務應承擔何種法律責任的規定。雖然公司法司法解釋（二）規定了清算主體作為和不作為的侵權民事責任及未經清算注銷的民事責任，但仍沒有明確清算義務人責任糾紛的案由、責任主體、責任范圍、程序等問題。隨著此類糾紛的日益增多，存在的問題也暴露出來，主要有：案由比較混亂，程序適用五花八門，實體處理大相徑庭。以浙江省寧波市鄞州區所受理的該類案件為例，據統計，自2008年至今受理涉及股東清算義務人責任糾紛案件12件，其中以清算組成員責任糾紛立案的有10件，以股東濫用股東權利賠償糾紛立案的1件，以股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛立案的1件。被告下落不明適用公告送達缺席判決的有2件，駁回起訴1件，撤訴1件，調解8件。但上述案件均指向公司解散后清算義務人責任糾紛。
案由缺失
公司強制清算制度是公司法規定的一種新類型的非訴糾紛，法律規定不盡完善。因此，許多新類型的公司訴訟也缺失案由上的規范，其中清算義務人責任糾紛就是一例。在最高法院關于民事案由的規定中，涉及股東責任的案由僅有清算組成員責任糾紛等數個案由，對于清算義務人責任糾紛未明確列入案由范圍。
程序適用混亂
雖然法律及司法解釋對清算義務人責任糾紛未予統一規范，但涉及清算義務人責任糾紛的案件卻日趨增多，而各地法院在程序適用上比較混亂。有些將強制清算非訴程序與清算義務人責任糾紛合并處理；有的認為必須先經強制清算程序，在清算不能的情況下才能起訴股東承擔賠償或清償責任；有的則直接判令公司清償債務，股東承擔連帶清償責任等等。
責任主體界定不清
關于清算義務人即清算責任主體應該是公司股東還是董事的問題存在較大爭議，通說認為應區分有限責任公司和股份有限公司來確定清算責任主體。對于有限責任公司的清算義務人，有觀點認為，根據公司法第一百八十四條“有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人選組成”之規定，應為全體股東。但有學者認為根據此條并不能當然推定出有限責任公司的股東為法定清算義務人。[1]筆者認為，目前公司法上對公司清算義務人主體的界定的確處于不清晰的狀態。
責任事由不盡合理
關于公司清算的民事責任，公司法只規定了清算人（清算組成員）在清算過程中的法律責任，沒有規定清算義務人不履行義務所應承擔的法律責任。雖然公司法司法解釋（二）規定了清算義務人的相關責任，但未對責任類型及方式加以區分，責任事由不盡合理，導致審判實踐中針對此類糾紛找不到確切合適的法律規定，法律適用比較混亂。
責任范圍不明
當前審判實踐中對于清算義務人違反法定清算義務應承擔責任的范圍存在較大爭議。一種意見認為清算義務人承擔的賠償范圍為公司全部的債務，另一種意見認為對積極損害債權人權益的行為和消極損害債權人權益的行為所造成的實際損失承擔責任，還有一種意見認為應根據具體個案情況確定清算義務人應當承擔的賠償責任的范圍。
二、理論探源：清算義務人責任之法理依據
清算義務人主體之界定
所謂清算義務人，是指基于其與公司之間存在的特定法律關系而在公司解散時對公司負有依法組織清算義務，并在公司未及時清算給相關權利人造成損害時依法承擔相應責任的民事主體。[2]筆者認為，有限責任公司的清算義務人應由全體股東擔任。理由如下：
1.基于權利與義務之一致性。對于公司股東而言，清算義務是與公司創辦權、盈余收獲權相伴隨的必然結果。法律賦予一定主體創建公司的權利以及從公司獲取利益的權利，也必然要求這一主體在公司解散時盡相應的清算義務，這是權利與義務對等原則的體現。[3]
2.基于有限責任與清算義務之關聯性。股東承擔有限責任是現代公司制度之基石，但是股東承擔有限責任并不是無條件的，必須建立在股東與公司行為規范、股東人格與公司法人人格相區分、公司擁有獨立的財產基礎上。如果股東怠于或拒不履行清算義務，則不能當然承擔有限責任，即股東的有限責任與清算義務相關聯，體現在公司清算終結之后。
3.基于保障各方利益之平衡性。現代公司既具有營利性，也具有社會性，因此公司不能僅以最大限度地為股東們謀利作為惟一存在目的，還應最大限度考慮公司其他利害相關者的利益，包括職工的利益、消費者的利益、債權人的利益等。[4]清算義務的切實履行是確保公司的財產得以保全、公司股東及債權人利益重生之醫技強國得以實現的決定條件。如不履行清算義務，對公司的勞動者與債權人等其他利益相關者的影響比對股東的影響更大。而股東比勞動者與債權人等其他利益相關者更便于對公司財產實施占有和處理。因此，確定股東為清算義務人，界定其義務及責任，有利于股東更好地履行清算義務，及時合法地處理公司債權債務，規范和健全公司退市機制。
清算義務人權利義務之界定
1.清算義務人之權利。從清算義務人這一概念的表述看，似乎作為清算義務人的主體只應當承擔組織清算的義務，并無任何權利可享受。但權利和義務作為法律體系中對立統一的矛盾體，它們往往是相伴而生并且互相滲透的。在一定條件下，某一行為既可看作是權利也可看作是義務。[5]筆者認為，公司清算義務人的權利主要包括：組織清算權、選任清算人的權利、解任清算人的權利、確認清算方案和清算報告等權利、監督清算權、公司財產（包括財務賬冊、重要文件等）流失追索權、公司不足或抽逃資本追回權等。
2.清算義務人之義務。民事義務是民事責任產生的前提，民事責任是履行民事義務的法律保證。要確定清算義務人的責任，必須先明了清算義務人所應承擔義務的具體內容。筆者認為清算義務人最主要的義務不僅是要依法組織清算，而且要確保清算能夠順利完成。具體包括：第一，組織清算義務。清算義務人首先應在法定期限內及時召開股東會作出進行清算的決定或決議，啟動清算程序，并保證清算順利完成。在清算過程中，清算義務人應對清算人在執行公司清算事務的各個環節履行監督檢查義務，在清算人違反善良管理人義務時，清算義務人可以行使解任權。在清算人作出具體清算方案和最終清算報告后，應當由股東組成的清算義務人批準確認。清算結束后，清算報告經股東會確認，并申請注銷公司登記，公告公司終止。第二，公司財產、賬冊、重要文件等保管義務。公司清算必然以公司財務資料完備為前提，具備規范、完備的財務資料是公司的基本義務，也是清算義務人的主要義務。如公司財產存在被侵占或流失現象，清算義務人有將被侵占或流失財產追回的義務。第三，公司資本足額維持義務。根據資本維持原則，公司在其存續過程抗戰之血色殘陽中應當經常保持與其資本額相當的財產，非依法定程序不得任意變動。因此，股東應負有保證資本足額維持義務，直至清算完畢才能分配公司剩余財產。如股東存在欠繳或抽逃出資情形，在公司清算時清算義務人應及時履行追繳權，即要求欠繳或抽逃出資之股東及時補足出資，以保證清算的順利進行。
清算義務人責任承擔的法理基礎
對于股東承擔清算責任的法理依據，理論界及實務界均存在爭議，主要有清算責任說、侵權責任說及法人人格否認說等各種觀點。
1.清算責任說。民事責任是民事法律關系中的義務主體違反法律規定的或者合同約定重生為官的民事義務，侵害民事權利主體的民事權利，依民法之規定而產生的一種法律后果。[6]如果義務主體認真履行義務，權利主體的合法利益完全實現，該法律關系即正常消滅；如果義務主體不履行其義務，侵害了權利主體的合法利益，原來的權利義務關系即發生性質和內容上的變化，轉化為以救濟權和法律責任為內容的特殊法律關系。組織清算人對公司資產進行清理，啟動公司清算程序是清算義務人的法定義務。當其不履行或者不適當履行清算義務而給公司和債權人造成損失時，便會產生相應的民事責任。[7]因此，基于不履行清算義務即產生清算責任及附隨產生的各種清償責任、賠償責任。從這種意義上說，清算義務人未盡清算義務而給公司和債權人造成損失時應當承擔相應的民事責任，是其法定義務向法律責任的轉化。
2.侵權責任說。公司解散后清算義務人未在法定期限內履行清算義務，或存在不當清算、惡意清算情形，導致公司資產貶值、毀損、流失，既侵害了公司的合法權益，同時也侵害了公司的債權人的利益。這種行為構成了第三人對債權的侵害，清算義務人應對公司債權人承擔損害賠償責任。對于此種賠償責任，學界一般認為是侵權責任，即侵害債權的侵權責任。因為清算義務人不履行清算義務的直接后果是造成公司本身財產的減少，從而間接侵害了債權人利益。[8]筆者認為，雖然我國法律尚未就侵害債權的侵權責任做出明確規定，但清算義務人應承擔侵權責任。理由在于：首先，當法律規定的一項權利只有依賴義務人的積極行為才能實現，且義務人的積極行為是其法定義務時，義務人的不行為必然會導致該權利不能實現。公司解散后應當依法進行清算，如果清算義務人不履行其法定的清算義務，其不作為將會構成對公司財產的侵害，并進而侵害債權人的利益。因此，不作為侵權在邏輯上是成立的。其次，清算義務人不履行清算義務的行為符合民法通則第一百零六條規定的侵權行為民事責任構成要件。從主觀上講，清算義務人不履行法律規定的清算義務，無論是故意還是過失，都具有主觀上的過錯。從客觀行為和結果上講，清算義務人的不作為必然會造成解散公司的財產損失，使債權人債權得不到清償，對債權人的財產權利是一種侵害。從因果關系上講，公司及債權人的利益受到侵害是由清算義務人不作為造成的。因此，清算義務人不履行清算義務的行為屬于侵權行為，應當大周皇族對由此造成的損失承擔損害賠償責任。[9]
3.法人人格否認說。公司作為獨立的民事主體應對其行為獨立承擔責任，即使出現了解散事由，公司在清算終結前其獨立人格仍然存在，債權人通常只能向公司主張債權，而不能直接要求公司股東對公司行為承擔責任。但有限責任制度作為現代公司制度的基石，不是絕對的或者無條件的，超出合理的界限就要受到法律的限制適用。公司解散后，因清算義務人不履行清算義務而導致公司無法清算的情況下，公司清算程序由于清算義務人的行為而無法啟動或者沒有必要繼續啟動，可以依據公司法第二十條的法理精神，確定由清算義務人對公司債務承擔連帶清償責任。[10]
筆者認為，清算義務人首先是基于其不履行清算義務而產生清算責任，即當清算義務人不履行清算義務時，債權人甚至股東均有權要求不履行清算義務的清算義務人承擔清算責任，在清算義務人不愿自行清算時可啟動強制清算程序。因此，筆者未將清算責任列入清算義務人責任糾紛案由的范疇。其次是由于清算義務人違反法定清算義務，導致債權受損的，應承擔侵權責任，包括不作為的侵害債權責任和作為的侵害債權責任。至于法人人格否認說，是基于特定情形下突破股東有限責任而要求股東對公司債務承擔連帶責任。在公司清算時，如果存在清算義務人出資不到位或抽逃出資等情形，可突破股東之有限責任原則，追究清算義務人的連帶清償責任，正是基于其法人人格否認制度這一理論基礎。因此，筆者認為上述學說均是清算義務人責任承擔之法理基礎。
三、立法完善：清算義務人責任糾紛之規范
鑒于當前清算義務人責任糾紛訴訟缺乏規范的現狀，筆者認為亟需要確立清算義務人責任糾紛的案由，明確訴訟主體及責任類型、責任方式和范圍等，相關制度設計必須具有實務操作性，才能切實有效地促使清算義務人及時履行清算義務，保障債權合法受償和救濟，規范企業退市。具體建議如下：
確立案由
公司債權人因公司清算主體不履行清算、瑕疵清算或惡意清算，導致其債權受損而要求公司清算義務人承擔相應民事責任所提起的訴訟，可明確其案由為清算義務人責任糾紛。雖然有觀點認為此類糾紛包含債權人與公司之間債權債務法律關系及股東清算義務責任糾紛，應分立主、從案由，但筆者認為，此類案件的主要爭議是清算義務人所應承擔的民事責任，而債權人要求清算義務人承擔責任的事由是因各種法律關系所產生的債權。如果債權是基于建設工程，屬于民事案件；而清算義務人責任糾紛是與公司有關的糾紛，屬于商事案件，設主、從案由反而不利于法院歸類審理。因此，筆者建議，只要涉及清算義務人責任的，以清算義務人責任糾紛作為商事案由處理較妥。
明確訴訟主體
在清算義務人責任糾紛案件中，應以清算義務人作為被告主體。但由于清算義務人在不履行或不適當履行清算義務時可能侵害債權人利益，也可能損害公司職工的利益，因此，權益受損害方均可以作為原告以清算義務人責任糾紛向法院起訴要求清算義務人承擔相應責任。至于損害公司及股東利益之救濟，屬于內部責任承擔及救濟。
至于是否需要將清算公司列為被告，有觀點認為清算公司應與清算義務人作為共同被告，如原告未起訴清算公司的，法院應追加清算公司為共同被告。但筆者認為，如果公司已被注銷的，無論是否經過清算程序，其訴訟主體已不復存在。如果清算公司經過清算能夠償還債權人債權的，則應首先通過清算程序清償債務，無須再另行提起清算義務人責任糾紛之訴。如果公司經過清算已資不抵債應進入破產程序的，則按破產程序進行。如果公司經過清算但由于財產流失或會計賬冊、重要文件等資料不全等無法完成清算的，或者不當清算、惡意清算造成侵害債權人利益的，則應將公司及清算義務人作為共同被告，由清算義務人對公司債務承擔連帶賠償責任。
設立前置程序
筆者認為，應將自行清算程序或強制清算程序作為清算義務人責任糾紛訴訟的前置程序，即必須經過自行清算或法院強制清算后，清算義務人存在違反法定清算義務之情形，造成債權受損的，債權人才可以提起清算義務人糾紛之訴。理由在于：一是可以通過清算程序全面清理公司債權債務，避免債權人各自提起清算義務人責任糾紛之訴，節約訴訟成本和司法資源。二是未經清算程序，不能直接推定公司財產不足以清償公司債務，也無法認定債權必然受到侵害。三是強制清算程序屬于非訴程序，而清算義務人責任糾紛之訴屬于給付之訴，兩者不宜混在同一訴訟過程中進行。故筆者認為清算義務人責任糾紛之訴應以自行清算或強制清算程序作為前置程序，在經過自行清算或強制清算不能的情形下，才能受理清算義務人責任糾紛之訴。
界定責任
清算義務人違反法定清算義務的主要表現有：不組織清算、瑕疵清算和惡意清算三種情形，導致的結果是無法清算、逾期清算、瑕疵清算。如清算義務人存在上述違反法定清算義務的情形，并因此造成公司債權人的債權受損，則債權人可要求清算義務人承擔相應的民事責任。清算義務人的責任具體包括：
1.清償責任。（1）有限清償責任。有限清償責任包括兩種：第一，清算義務人出資不到位的清償責任。未履行出資義務的股東應在實繳資本與應繳資本的差額范圍內向債權人承擔清償責任，已經履行出資義務的股東在未履行出資義務的股東不能履行的范圍內向債權人承擔連帶清償責任，即清算義務人應在未足額出資范圍內對公司債務承擔連帶清償責任。第二，清算義務人抽逃出資的清償責任。公司成立后，股東以各種方式抽逃資本的，在公司不能清償債務的情況下，清算義務人應在所抽逃資本范圍內對公司債務承擔連帶清償責任。（2）無限清償責任。無限清償責任包括三種：第一，債務加入之清償責任。注銷公司時清算義務人承諾承擔未了債務，根據民法意思自治原則，任何人均可以承諾承擔任何人的債務，法律并不限制第三人主動加入到債務承擔之中，故清算主體承諾承擔公司注銷后的后果，屬于債務加入，應與公司共同承擔連帶清償責任。第二，公司資本不足不具備法人資格時之清償責任。如果各股東首次出資額低于注冊資本的百分之二十，也未達到法定的注冊資本最低限額，或者股東在公司成立之初尚未正常經營之前即將資本抽逃，使公司所余凈資產達不到法定最低注冊資本額，公司不具備獨立的法人資格，股東之間實際形成合伙關系，應當按照合伙關系對共同的債務承擔無限連帶責任。第三，財產混同、人格混同的清償責任。公司解散后，如果有證據證明公司資產與股東的個人財產混同，那么公司以其法人財產獨立承擔民事責任的基礎已經不存在，公司獨立人格受到破壞，在此情形下，股東不得再以有限責任原則作為公司債務的清償規則，而應基于否認公司獨立法律人格原則對公司債務承擔無限連帶清償責任。[11]
2.賠償責任。（1）連帶賠償責任。連帶賠償責任包括五種：第一，拒不履行清算義務的賠償責任。公司解散后，如果股東拒不承擔清算責任，包括拒不組織清算，拒不提供財務賬冊等清算資料，故意避而不見拒絕履行清算義務等等，導致最終無法清算，造成債權人債權無法受償的，清算義務人應對公司債權人不能受償的債權承擔連帶賠償責任。第二，公司財產減少的賠償責任。由于清算義務人怠于履行清算義務或不當履行清算義務而使公司財產遭受毀損、貶值、滅失，導致債權無法受償的，應該對公司債權人的損失承擔連帶賠償責任。第三，清算資料缺失的賠償責任。公司解散后，清算的進行必須要以公司相關財務資料的完備為前提，清算義務人負有確保公司相關財務資料完備齊全的義務。如果因公司財務資料的缺失而導致清算無法進行，致使債權無法受償的，清算義務人須就此承擔連帶賠償責任。第四，惡意處置公司財產的賠償責任。公司清算結束前，清算義務人將公司財產進行非法處分，包括擅自直接或變相進行侵占或分配，導致債權人未能就公司資產實現債權的，清算義務人應承擔連帶賠償責任。第五，惡意注銷的賠償責任。公司解散后，在公司存在未清償債務的情況下，清算義務人為逃避公司債務謀取非法利益，在未對公司清算的情況下提供虛假的清算材料，惡意注銷公司，損害公司債權人利益的，應該對其侵權行為承擔連帶賠償責任。[12]（2）限額賠償責任。限額賠償責任包括兩種：第一，逾期清算的賠償責任。由于清算義務人逾期組織清算，使公司財產受損，如公司房產貶值等，造成債權人債權受損的，由清算義務人在因逾期清算造成公司財產貶值范圍內對債權人的損失承擔賠償責任。第二，瑕疵清算的賠償責任。清算過程中的清算瑕疵行為主要表現為逾期組織清算、對選任清算人失職未予及時監督或解任、未及時確認清算方案或清算報告等不適當履行清算義務，造成債權人的債權受到損害的，如利息損失、違約賠償損失等，清算義務人應在債權人債權受損范圍內承擔賠償責任。
3.歸責原則。關于清算義務人責任糾紛之歸責原則存在較大分歧。有觀點主張適用嚴格責任，只要清算義務人不履行清算義務便應對公司的債務承擔全部賠償責任。[13]有觀點主張適用過錯責任，以清算義務人有故意或重大過失為歸責原則，同時適用過錯舉證倒置。[14]筆者認為，雖然由于有的股東逃匿，無法召開股東會決定組織清算，其他愿意組織清算的股東即使沒有主觀過錯，對外也不能免除其未履行清算義務所產生的責任。這種責任似乎更符合嚴格責任，但該侵權責任屬于一般侵權責任，應適用過錯責任。對于清算義務人這個總體而言，不履行法定清算義務，可推定其有主觀過錯，其他愿意組織清算的清算義務人在承擔責任后可以進行內部追償。
4.舉證責任。清算義務人責任糾紛中的舉證責任主要包括侵權行為、損害后果、清算義務人主觀過錯及因果關系等方面。對于此類糾紛，由于債權人相對于股東來講對公司財產信息的了解與掌握程度上處于不對稱狀態，債權人很難舉證證明公司解散時存在多少財產，也無法就侵權行為與損害后果之間存在必然聯系及主觀過錯進行舉證，因此，可以將公司財產狀況、侵權行為與損害后果之間存在必然聯系、清算義務人存在過錯的舉證責任分配給清算義務人承擔。即在審理此類糾紛時實行部分舉證責任倒置。具體的舉證責任可分配如下：債權人的舉證內容主要是債權人與公司之間的債權合法成立、公司已解散、清算主體怠于清算等。清算主體的舉證內容主要是怠于清算具有法定免責事由、公司解散時的資產狀況、公司資產處分的正當性等。[15]
賦予內部追償救濟權
在清算義務人因違反法定清算義務或未足額繳納出資或抽逃出資等情形對公司債權人承擔相應的責任后，應給予其救濟權利和途徑，即可在清算義務人內部根據出資比例或過錯進行追償。其中已履行出資義務的清算義務人可向未履行足額出資義務或抽逃出資的清算義務人追償。清算義務人對違反法定清算義務均有過錯的，已承擔責任的清算義務人可根據過錯責任大小或出資比例向其他清算義務人追償。清算義務人無過錯的，在承擔責任后可向有過錯的清算義務人追償。
案號一審：（2008）滬一中民三（商）初字第68號二審：（2009）滬高民二（商）字第41號
【案情】
原告：邢立強。
被告：上海證券交易所。
2005年11月16日，武漢鋼鐵（集團）公司（以下簡稱武鋼集團）發布《關于武漢鋼鐵股份有限公司人民幣普通股股票認購權證和認沽權證上市公告書》（以下簡稱武鋼權證上市公告書），其中關于認沽權證的發行，公告稱，本次發行備兌認沽權證47400萬份，認沽權證交易代碼“580999”，權證交易簡稱“武鋼JTP1”，權證存續期間為2005年11月23日至2006年11月22日，權證行權日為2006年11月16日至2006年11月22日，上市時間為2006年11月23日，標的證券代碼“60005”，標的證券簡稱“武鋼股份”，行權價為3.13元，行權比例為1：1，結算方式為股票給付方式。
截至2005年11月25日，經中國證券業協會評審，中信證券等13家證券公司取得從事相關創新活動的試點資格。2005年11月21日，上海證券交易所（以下簡稱上交所）發布《關于證券公司創設武鋼權證有關事項的通知》（以下簡稱《創設通知》）稱，取得中國證券業協會創新活動試點的證券公司（以下簡稱創設人）可按照本通知的規定創設權證，創設人創設的權證應與武鋼認購或認沽權證相同，并使用同一交易代碼和行權代碼。創設認沽權證的，創設人應在中國登記結算有限責任公司上海分公司（以下簡稱中國結算上海分公司）開設權證創設專用賬戶和履約擔保資金專用賬戶，并在履約擔保資金專用賬戶全額存放現金，用于行權履約擔保。創設人應將上述賬戶報上交所備案。創始人向上交所申請創設權證的，應提供中國結算上海分公司出具的其已提供行權履約擔保的證明，經上交所審核同意，通知中國結算上海分公司在權證創設專用賬戶生成次日可交易的權證。權證創設后，創設人可向上交所申請注銷權證，創設人每日申請創設或注銷權證不得超過一次，每次創設或注銷數量均不低于100萬份。該通知自2005年11月28日起施行。2005年11月25日，上交所審核批準光大證券等10家券商創設武鋼認沽權證的申請，總計創設武鋼認沽權證共11.27億份，定于2005年11月28日上市。2005年11月26日，10家券商在《證券時報》等媒體披露了上述創設權證即將上市的信息。
武鋼權證上市后，原告邢立強在2005年11月24日、25日分別買入武鋼認沽權證73100份（1.51元/份）、13100份（1.688元/份）、28600份（1.767元/份）、200份（1.806元/份），累計買入武鋼認沽權證115000份。創設權證上市后，同年11月30日，邢立強又買入武鋼認沽權證100份，每份1.09元。至此，其共計持有武鋼認沽權證115100份，平均買入成本價為1.604元/份。2005年12月5日，邢立強賣出全部武鋼認沽權證115100份，成交價為1.09元/份。此后，邢立強在武鋼權證存續期間，又多次買入和賣出。
原告邢立強認為，上交所的《創設通知》自2005年11月28日起施行。按此通知，創設權證最早上市時間應為2005年11月29日。但在2005年11月25日，上交所卻提前3天發布公告，稱已同意批準券商創設11.27億武鋼認沽權證，并于2005年11月28日上市交易，該提前天量創設行為使原告持有的115000份武鋼認沽權證失去交易機會，由此造成巨大虧損，對此上交所應承擔賠償責任。遂起訴要求法院判令：確認上交所的提前創設行為是違法、違規、欺詐及操縱市場的過錯行為，與原告的損失間存在因果關系，并請求判令上交所依法承擔賠償責任。
【審判】
上海市第一中級人民法院經審理后認為，本案的爭議焦點在于：一、原告作為投資者因權證投資產生損失后，以上交所為被告提起的侵權之訴是否具有可訴性。二、投資者投資權證產生的損失與上交所的監管行為是否存在法律上的因果關系，上交所是否應當賠償原告的交易損失。就第一個爭議問題，法院判決認為，權證創設行為系證券交易所根據國務院證券監督部門批準的業務規則作出的履行自律監管的行為，相關受眾主體如認為該行為違反法律規定和業務規則，可以對交易所提起侵權民事訴訟。就第二個爭議問題，法院判決認為，上交所審核證券公司創設武鋼權證是合法的自律監管行為。該行為本身并未違反權證管理業務規則，主觀上并非出于惡意，也并非針對特定的投資者，且原告的交易損失與上交所審核權證創設的市場監管行為之間亦不存在直接、必然的因果關系，原告的訴請不符合侵權行為的構成要件，上交所無須對其損失承擔賠償責任。據此，判決駁回原告邢立強的全部訴訟請求。
一審判決后，邢立強不服，提起上訴。因邢立強未按規定預交上訴費，上海市高級人民法院于2009年5月26日作出裁定：本案按自動撤回上訴處理。一審判決已發生法律效力。
【評析】
一、權證糾紛案件的相關背景
本案系一起投資者以上交所違規審核權證創設為由而提起的侵權損害賠償糾紛。權證是指標的證券發行人或其以外的第三方發行的，約定持有人在規定的期間內或特定到期日，有權按約定的價格向發行人購買或出售標的證券，或以現金結算方式收取結算差價的有價證券。與傳統的股票、債券等金融產品不同，權證屬于新型證券衍生品種，在性質上是一種期權，是證明持有人擁有特定權利的契約。按照契約所約定的未來權利的不同，權證又可分為認購權證和認沽權證。其中，認購權證是指發行人發行的，約定持有人在規定期間內或特定到期日，有權按照約定價格向發行人購買標的證券的有價證券；認沽權證則指發行人發行的，約定持有人在規定期限內或特定到期日，有權按照約定價格向發行人出售標的證券的有價證券。本案系爭武鋼權證即為認沽權證。
我國目前發行的權證主要是股改權證，是股權分置改革的產物，系因政策推動而形成，因而頗具中國特色。自2005年8月22日，第一只股改權證寶鋼權證上市交易后，又有多只權證陸續在交易所掛牌上市。在此過程中，權證以其以小博大的高杠桿性特征，吸引了資金相對不充裕的大量個人投資者入市，促使我國權證市場一度異常繁榮，至2006年底，我國權證交易金額已居全球第一。然而，個人投資者多出于跟風買賣權證產品，其中絕大多數的投資者對權證類產品的創設、交易規則、產品特征等并不十分熟悉，致使權證上市不久便產生了很多糾紛，并陸續訴至法院；而相對于異常繁榮的權證市場，我國的權證交易規則相對滯后，至今尚未有相關法律或行政法規出臺，目前對權證的規范只限于證券交易所根據證券法和證監會的授權制定的權證管理辦法，效力層級較低，導致法院審判依據有限。鑒于權證類案件具有明顯的群體性特征，個案若處理不妥，有可能產生連鎖反應，對整個權證市場造成消極影響，故法院在處理此類案件時不得不較為謹慎，既要考慮維護投資者的合法權益，又要兼顧司法判決對證券市場可能產生的沖擊，利益較難平衡。
作為一起被《最高人民法院公報》刊載的典型案例，本案在確立以交易所為被告的侵權案件的受理原則，以及投資者損失的責任歸屬等方面明確了標準，具有一定的示范作用，同時也為該類案件的審理厘清了思路。
二、案件的可訴性：司法介入的必要性及法律依據
交易所是權證交易市場的組織者，提供的是一體化的交易平臺，并不與權證投資者直接發生關系。然而，長期以來，國內交易所在法律性質上，一直定位不明確。雖然從相關規定的表述上可以看出，交易所是實施自律監管的法人，然而在實際運作中，它也承擔了大量源于行政機關的監管職責。實踐中上述兩種監管方式和監管權力來源的模糊性又反過來進一步放大了交易所法律地位的不確定性，以至于很多投資者在權證投資產生損失后，逕行選擇將交易所列為被告，以交易所違規審核權證等為由，請求法院判決交易所承擔侵權賠償責任。在審理這類案件時，法院必須首先解決針對交易所自律監管行為所產生的糾紛是否具有可訴性這一前提問題。（一）交易所自律監管行為是否可訴的觀點之爭。對于權證產品的發行和交易，我國目前尚未有單行法律和行政法規出臺。上交所根據證券法和證監會授權制定的業務規則即權證暫行管理辦法對權證的發行、交易等活動進行規范。本案涉及的權證創設問題，權證管理暫行辦法第二十九條作了授權性規定，即對于已上市交易的權證，上交所可以允許合格機構創設同種權證。具體的權證創設規則也是由交易所根據權證管理暫行辦法的規定在某一具體的權證產品的上市公告中予以確定。因此，交易所允許合格機構創設權證，是根據國務院證券監管部門批準的業務規則作出的履行自律監管職責的行為。
有觀點認為，交易所承擔證券市場監管職能，其自律監管行為針對的是廣泛的、相對不特定的市場主體，因而不具有可訴性。另一種觀點則認為，針對交易所的自律監管行為，投資者可以就其損失向法院提起訴訟。因為就侵權糾紛的訴訟基礎而言，投資者基于交易所核準券商創設權證的行為所提起的侵權行為之訴，并不受訴訟主體資格的限制，在當前并無明文規定禁止此類案件訴訟的情況下，只要符合法院立案受理的一般標準，法院即可進行審理。
表面上看，交易所自律監管行為是否可訴，涉及的僅僅是如何確定案件的受理標準，然而這里同時也隱含著司法如何介入金融市場監管的一個根本問題，即：如何在保持交易所自律地位和自治能力的基礎上，加強必要的司法監督，推動交易履行監管職責。
（二）司法介入交易所自律監管行為的必要性。交易所作為證券市場自律組織，具有監督管理會員公司、上市公司及其相關人員以及眾多投資者的公共職能。如果允許投資者隨意針對交易所的自律監管行為提起訴訟，將有可能產生大量不必要的甚至是惡意的訴訟，從而不利于交易所及時、快速、高效地實行市場監管。應當承認，這一擔憂并非毫無道理，然而，與其他權力一樣，交易所的自律監管行為也有可能被濫用。防范交易所濫用自律監管權，僅靠其內部規范和自我約束并不充分，尚需外部力量的監督。司法介入是監督制約交易所自律管理必不可少的外部力量。首先，承認司法對交易所自律監管的必要介入，是保障交易各方合法權益的必然要求。交易所在組織與監督市場交易的同時，其自身也必須在法律框架內運行。當投資者的合法權益受交易所侵害時，提供切實有效的司法途徑予以救濟，能保障資本市場參與者的基本利益，為證券市場穩健發展創造必要的外部環境。其次，司法介入交易所自律監管，并不會破壞自律監管體系。在國家權力的各個分支中，司法權是最消極的權力，按照不告不理原則和公開公正程序運行。由司法審查交易所的自律管理行為，符合了應采用危險性最小權力介入自律領域的這一理念。最后，司法權力的介入，對交易所開展自律管理進行監督制約的同時，也是一種積極的司法保障。如果法院審理確認了交易所自律管理行為正當性及合法性，則交易所的自律管理同時可以獲得司法權威的保障，進而能從投資者不合理的糾纏中解脫出來。[1]
（三）司法介入交易所自律監管行為的法律依據。針對交易所的自律監管行為，最高人民法院曾于2005年以司法解釋的形式具體確立了如下標準，以衡量投資者是否具備訴訟資格：投資者對證券交易所履行監管職責過程中對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理。最高法院的這一司法解釋，延續了我國訴訟法上的當事人適格理論，即一般所說的直接利害關系說，按照這一標準，投資者就交易所監管職責中不直接涉及其利益的行為提起的訴訟，法院應當不予受理。最高法院確定這一標準的本意在于，設置訴訟門檻，以此將部分不必要的訴訟排除在法院的大門之外。然而，這一規定在司法實踐中相對難以執行，因為直接利害關系這一概念本身過于彈性，對于什么樣的利害關系才是直接的，直接與間接的區分標準何在，理論界和實務界也一直未停止過爭論。此外，依直接利害關系確立原告起訴資格，亦有實體審查和形式審查之區分。
如實體審查，則在案件受理階段，即對原告主張的利益損害與訴稱的特定行為是否存在直接利害關系作出認定，如不存在，則不予受理。理論上，如對直接利害關系的構成要素進行實質性判斷，則意味著即使存在起訴人主張的合法利益和一個可訴行為，也并不意味著原告資格的必然成立，如果其中缺乏因果關聯性，仍不能構成直接利害關系。因此，在原告訴訟資格的實體審查中，核心點是審查原告主張的損害與訴稱的具體行為之間的因果關系。問題在于，現實的訴訟中，開啟訴訟的起訴及受理活動在先，通過訴訟程序判定權利義務的審理活動在后，如在案件受理階段就衡量實體權利有違訴訟原理。因此，采用形式審查在理論上更具有說服力，即在起訴階段，僅核查原告的法律主體資格和身份證明，直接利害關系則是觀念上的，是否真正存在屬于實體性問題，留待案件審理階段作認定。
事實上，本案正是在認可形式審查標準合理性的基礎上，肯定了交易所自律監管行為的可訴性，具體思路是：普通投資者系通過交易所會員進場交易，投資者與交易所之間不存在直接的交易合同關系，因交易發生損失，交易所雖然對投資者不承擔契約上的義務，但如果投資者不選擇違約之訴，而是以被告上交所審核券商創設權證違規等為由提起侵權之訴，則根據民法通則第一百零六條第二款的規定，因原告提起侵權之訴不受主體限制，人民法院可以受理。相對于民法通則而言，證券法雖然系特別法，由于該法沒有作出特別規定，故本案應適用一般民法關于民事侵權的規定。據此，證券交易所根據國務院證券監管部門批準的業務規則作出的履行自律監管行為如果違反了法律規定和業務規則，相關受眾主體可以對交易所提起民事訴訟。
三、責任認定：承擔監管侵權責任抑或由投資者自行承擔損失在司法實踐中，法院認定侵權責任通常從損害事實、過錯、損害與過錯行為因果關系以及違法性等一般要件進行考察。本案的焦點在于，證券交易所在履行自律監管行為中的過錯以及過錯與損失之間因果關系應如何認定。
（一）過錯的認定。過錯，是侵權責任中的重要構成要件。就其性質而言，過錯概念是一種評價性概念，是法律對于行為人實施侵害行為時主觀態度的否定性評價。本案中，原告邢立強認為，上交所在審核武鋼認沽權證時存在違規、欺詐行為，具體表現在未按公告時間創設權證、創設權證嚴重超量等方面，這些行為直接導致了他的交易損失，應當由上交所進行賠償。對此，法院主要從目的正當性標準、行為依據合法性標準這兩個角度，對交易所是否存在監管過錯予以把握。
第一，目的正當性標準。交易所履行自律監管以維護證券市場秩序和公共利益為目標，對權證交易進行監督和管理，是證券法賦予交易所的一項職能。在武鋼認沽權證上市后，投資者對該權證進行了非理性的投機炒作，使得該權證嚴重背離內在價值。上交所為抑制這種過度炒作行為的繼續，及時審核創設人的創設權證，通過增加權證供應量的手段平抑權證價格，其目的在于維護權證交易的正常秩序，作為市場監管者，其核準創設權證的行為系針對特定產品交易異常所采取的監管措施。該行為主觀上并非出于惡意，行為本身也并不針對特定投資者，實施的是對權證交易活動本身作出的普遍監管行為，屬交易所的職責所在。
第二，依據合法性標準。交易所自律監管應當是合法監管，具有法律法規和業務規則層面的依據。依據合法有效的規則進行監管，通常應無過錯可言。本案中，上交所系根據權證管理暫行辦法第二十九條的規定，審核合格券商創設武鋼權證，該審核行為符合業務規則的具體要求，是上交所履行證券法賦予其自律監管職能的行為，具有合法性。根據權證管理辦法的有關權證發行的規定，具有權證創設資格、開設專用賬戶且提供履約擔保資金的證券公司，在其認為權證價格高估時，可以創設權證，并在市場上賣出，增加權證的供給；在權證價格回歸價值時，可以回購并注銷權證，釋放履約擔保品。根據上述業務規程，上交所在武鋼權證創設過程中，上交所履行了相關權證上市信息披露、監管和相關手續的審查義務，其行為并無過錯。
（二）因果關系的認定。因果關系，是侵權責任中的重要構成要件，包括責任確定的因果關系與責任范圍的因果關系兩層含義。前者要求可歸責的行為與一定的損害之間存在因果關系上的聯系；后者要求損害與相應的責任之間存在因果關系上的聯系。具體的因果關系確定標準兩者各有不同。
責任確定的因果關系采用的是等值理論，即損害的產生通常具有多個原因，諸多原因同等對待。資本市場具有更高的風險性，引發投資者損失的因素具有多樣性，在這些眾多因素中，交易所行使自律監管職能的行為，可能會對相對人和市場投資者產生一定影響和效應，這樣的影響因素通常也是諸多因素的一種。本案中，證券交易所采取的監管行為與原告損失之間，滿足責任確定因果關系中的等值理論并無爭議。
需要進一步分析的是，確定侵權責任一般也應滿足責任范圍上因果關系的判斷標準。責任范圍的因果關系采用的是相當性理論，即損害與責任之間具有相當性。具體在判斷上要求損害的可能性被顯著提高。此處的可能性判斷應該從行為發生之時最佳判斷者的立場出發，應用其具有的經驗進行綜合判斷。在普通的民事法律關系中，將最佳觀察者設定為理性的普通人并無不當。[2]然而，如果以理性的普通人為標準來確定證券自律監管是否構成責任范圍意義上的因果關系則忽略了資本市場的專業性和高風險性。交易所的監管行為針對的是整個證券交易市場，在做出決策的過程之中，不僅要考慮到個別投資者的利益，也要考慮整個資本市場的穩定、有序和安全，盡量避免不必要的過度市場炒作，防范系統性風險的發生，在綜合判斷相關因素之后進行必要的利益權衡。為此，交易所監管賠償責任中理性觀察者也相應地轉化為處于波動性資本市場環境下，具有有限的監管信息和歷史數據，但是必須及時做出決策行為的理性自律監管機構。法院主要審查的是，證券交易所做出的監管行為是否超出了合理與必要的限度。只有在交易所在有限信息條件下，做出的監管行為不合理、不必要或者監管措施引發的投資者損失大于給整個證券市場帶來的利益時，交易所才承擔監管侵權責任。
本案中，原告認為，上交所核準券商超量創設權證亦是造成其交易損失的基本原因。對原告的這一主張，法院做了如下論斷：證券交易所作為證券市場的一線監管者行使監管職能，必然會對相對人和社會產生一定影響和效應。創設權證制度在我國屬于一項金融創新制度，是基于股權分置改革的總體要求，結合股改權證的運行特點，借鑒成熟市場的類似做法，產生的一種市場化的供求平衡機制。鑒于這項制度仍處于探索階段，故在創設程序、創設品種、創設數量等方面尚無規范可循，在具體實施時創設人可以根據發行權證的具體情況自由決定實施方案，交易所僅對其資格和上市程序進行審查。對于創設權證的具體規模，業務規則本身亦無限制。雖然涉案認沽權證的創設量遠遠超出了最初的發行量，但權證管理辦法對此并無禁止性規定，而創設量的多少也無客觀參照標準，只能根據具體權證產品的交易情況和特點確定適當的數量，以達到供求平衡。本案原告邢立強在武鋼認沽權證交易中的損失，雖與券商創設權證增加供給量存在關聯，但在上交所事先已履行必要的信息披露和風險揭示的情況下，原告仍然不顧風險冒然入市，由此造成的交易風險與上交所履行市場監管行為不存在導致損害賠償責任的因果關系，故原告要求上交所賠償權證交易差額損失和可得利益損失，沒有法律依據。
綜上，就本案創設權證審核行為而言，上交所的行為不符合侵權行為的基本要件，原告主張上交所侵權，依據不足，故法院判決駁回其全部訴訟請求。通過本案判決，法院確立了正當監管免責價值取向下的買者自負原則。
