外資并購；法律問題；反壟斷
一、“外資”的概念
外資并購中的“外資”是指從事并購行為的主體，即外資投資者，并如何確定該投資者是否屬于外籍投資者。《關于外國投資者并購境內企業的規定》第二條的規定：“本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業”（境內企業）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業（以下稱“股權并購”）；外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產（以下稱“資產并購”）。外國投資者，即包括外國的公司、企業、其他經濟組織和個人，也包括中國法人的外商投資企業。
二、“并購”的概念
從我國目前的法律條文來看，涉及并購的相關概念主要體現在《公司法》、《證券法》等相關法律的條文中總結出“并購”是兼并與收購的合稱。《大不列顛百科全書》對兼并（merger）一詞的解釋：“指兩家或更多的獨立企業、公司合并組成一家企業，通常由一家占優勢的公司吸收一家或更多的公司。” 并購包括廣義和狹義兩個方面。其中狹義的并購與英文中并購的含義基本相同，即吸收合并，而廣義的企業兼并包括了一切企業的產權交易行為。可以從廣義的角度來理解兼并的概念，廣義的兼并包括企業合并及企業并購。公司合并的方式分為吸收合并和新設合并兩種。一個公司吸收其他公司為吸收合并（merger），被吸收的公司解散；兩個以上的公司并設立一個新公司為新設合并（consolidation），合并后各方解散。收購（Acquisition），《上市公司收購管理辦法》對上市公司收購作出界定，即投資者通過股份轉讓活動或股權控制關系獲得對一個上市公司實際控制權的行為。從以上相關的法律條中可以看出，收購是指一個公司購買一個或一個以上的公司的部分或全部股份，并取得該公司的控制權或管理權的行為。
三、并購法律中存在的問題
我國外資并購法隨著時間推移在不斷的進步和發展，對現行的外資并購行為起到了一定的規范制約作用。與此同時，由于我國外資并購法律體系尚未完善，與完善的外資并購法律體系的要求還有一定的距離，外資并購法律制度中仍存在一些需要有待解決的問題。
（一）缺乏統一的立法體系
外資并購立法一般包括四個層次：首先是中心層，即外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；其次是中間層，即部門法，包括《反壟斷法》、《證券法》和《公司法》等；最后一層是起到輔助作用的部門法，一般指《環境法》、《勞動保障法》和《社會保障法》等；最外層是外資并購相關的規章、制度和司法解釋。
我國目前尚無一部統一調整外資并購的法律規范。現行的我國外資并購法律體系中，起到最重要指導性作用的《關于外國投資者并購境內企業的規定》是現起到基本法的作用。然而，該規定是以部門規章的形式出現，法律效力較低，顯然未能起到統一相關部門法的作用。除此之外，外資并購法律體系，不僅在立法層次上要求較高，而且在相關法律法規的相互協調上也應做到相互銜接、相互配合，顯現外資并購法律體系的完整性。問題在于，現行的有關外資并購法律和部門規章比較散雜，缺乏整體的一致性。例如，《公司法》對外資并購行為主體的資格和并購后的企業組織形式做了相關規定，卻未對以外資并購的形式設立公司和綠地投資形式設立的公司加以區分。外資并購行為可能會帶來原有企業的大量職工被迫辭退。對該弱勢群體利益保護上《社會保障法》和《勞動法》缺乏相關細致規定，這些都是我國外資并購行為中存在的現實問題。
（二）相關規定的法律效力較低
從現有的外資并購立法主體來看，除了較宏觀的法律如《公司法》、《反壟斷法》、《證券法》等由全國人大制定外，有關專門性規定均以部門規章的形式出臺。如六部委聯合制定的《關于外國投資者并購境內企業的規定》、國家體改委的《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》、國家經貿委《關于國有企業利用外商投資進行資產重組的暫行規定》等等。這些部門規章的效力顯然低于法律的效力，若該部門規章與相關法律的內容相沖突的話，就會出現排除其使用的可能。
（三）相關審批制度不完善
到目前為止，我國尚無專門部門負責外資并購的審批制度的立法工作。現主要有中華人民共和國商務部或省級商務主管部門負責審批工作。由中華人民共和國國家工商行政管理總局或其授權的地方工商行政管理局負責審批登記工作。由中華人民共和國國家外匯管理局或其分支機構負責外資并購外匯管理工作。
審批制度上存在的問題主要由以下幾種：首先、立法與執法一體化。我國商務部即是起草機構和修訂部門，同時扮演相關法律條文解釋的職能，缺乏相應的監督與制約；其次是審批程序缺乏統性。審批環節過多，程序復雜，縱橫交錯，權限不一，尤其是一些地方政府盲目追求外資的數量和規模，實行所謂“特事特辦”的模式。
（四）反壟斷制度不完善
關于《反壟斷法》最集中的規定是《中華人民共和國反壟斷法》，具有可操作性。然而，僅依賴幾套較粗的規定實現反壟斷的目的是不太現實，所出現的問題包括以下幾個方面：首先是內資與外資承擔不平等的義務；其次是與發達國家相比較，我國對壟斷的測度標準顯得比較簡單和單一；最后是反壟斷的規定針對外國投資者并購境內企業，不包括外資企業間的并購以及國內企業間的并購。
