一、“借新還舊”產生的原因分析—從經濟社會的角度
“借新還舊”的概念源于20世紀80年代，由國際貨幣基金組織（International Monetary Fund）提出，旨在解決拉美國家的外債還本付息問題，緩解金融危機造成的不利影響。目前我國國內法并未對“借新還舊”提出一個較為明確的定義。大多數學者也僅就該業務在我國的實際操作情況，概括出其應有的一種表述。我國金融管理機關在《關于借款合同有關法律問題的復函》中將“借新還舊”認定為貸款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貨款的行為，但表述過于簡單。筆者將其定義為“借新還舊”主要是指在短期貸款中，借款人（主要是指未上市的企業）在就貸款尚未清償的情況下，與金融機構再次簽訂貸款合同，以清償舊貸款，已達到“變相延展”目的的一種金融業務。其實質是對前合同貸款期限的變更。
（一）“借新還舊”產生的表層原因
企業的資金周轉需求。貸款資金是未上市企業發展、擴大生產的主要渠道。但在生產中，常會面臨資金鏈斷裂的風險，這如沙漠里的一條河流，在從山頂流向山腳的過程中，每條支流都有無法流向目的地的可能。為實現資金流動暢通，企業往往選擇通過“借新還舊”的方式，將企業的資金輸出控制在合理范圍，以防止短期貸款投入地項目未盈利的情況下還貸造成的資金鏈斷裂。
企業中長期貸款的現實需要。企業的發展是一個長期的過程，是數個長期項目支撐的結果。但當今從商業銀行可獲的中長期貸款遠無法滿足企業的需要。銀行每年對于中長期貸款的指標有嚴格限制，同時我國規定的短期貸款的延展期較短。需求與供給間的落差，迫使企業采取借新還舊的方式來延遲還款。
商業銀行自身利益的需要。借新還舊是從表面上看，是新貸的投放，有利于銀行減少舊賬的追討糾紛和自身不良賬目的累積，是金融機構能盤活不良資產、迅速降低不良率。同時也節約了還舊款又貸新款之間的支付的必要勞動力成本。在當前銀行業的日常業務運行總更是將借新還舊業務變為鞏固和發展客戶的一種手段。
（二）“借新還舊”產生的深層原因
“借新還舊”的深層原因主要體現在兩方面：一是社會的發展使企業對資金的需求量大，但融資渠道匱乏。一是政策導向使然。近年來美國發生的次貸金融危機，這對身處于世界經濟大環境中蓬勃發展的中國經濟是一個嚴峻的考驗。我國急需一個穩定的市場環境來促進發展。“借新還舊”早在十年前就已存在，但我國的法律一直沒有對其做明文規定。深層原因在于縮減短期貸款對企業項目的不利影響和因還款帶來的資金斷裂導致的公司破產，影響我國金融市場秩序的穩定。
二、“借新還舊”合同效力的審視
學界對“借新還舊”有否應當存在產生激烈的討論。有些學者認為強烈建議禁止否定“借新還舊”合同的效力，主要理由體現在：一，借新還舊貸款加大了貸款的風險隱患，造成信貸資金的虛假循環，降低了貸款的安全性。二、借新還舊業務的操作性風險加大。銀行可能因授信余額、擔保措施沒有發生變化而放松全面審查, 給債權實帶來現隱患。三、長期的借新還舊操作可能弱化貸后管理力度，導致管理上存在思想松懈、管理不到位的情況。有些學者則對“借新還舊”業務持肯定的態度。不可否認，“借新還舊”的存在尤其合理性。其效用亦如一把雙刃劍，既可能成為銀行沉淀風險、美化賬面的違規行為，也可以成為銀行不良貸款居高不下而在依法清收措施外的另一種變通選擇。債權銀行采取借新還舊方式來緩解即期貸款風險，以克服貸款展期及訴訟時效的法律限制，并進一步明確債權債務關系，亦具有了某種程度的現實合理性。“借新還舊”可以說是銀行在法律規定的空白中進行制度創新的產物，在某種程度上彌補了當前商業銀行信貸品種單一的缺陷。實現中，人民銀行規定流動資金貸款期限最多不能超過3年，這可能導致銀行的信貸產品不能滿足客戶的實際資金需求，借款人的資產轉換周期與還款周期不一致造成逾期還款，或者有的借款人要求循環周轉使用資金，但由于缺乏對應的信貸品種和授信額度就只能連續的轉貸。從這個角度來看，也許“存在的就是合理的”。“借新還舊”有其存在的必要性，可以說是我國國情下資源配置和經濟發展需要之間矛盾的折中產物。因此，對待“借新還舊”應該正視其存在，結合我國經濟發展趨勢和政策導向，制定可操作化的操作規范，才是真正應該做的。
三、“借新還舊”合同法律風險分析
對于“借新還舊”合同效力的不同認定，將導致銀行業操作中面臨不同的風險，直接影響銀行債權的實現。
（圖一）
（一）借新還舊合同效力認定
從圖中可知，借新還舊合同效力的認定關系到擔保合同的效力，以及銀行信貸債權的實現。對此問題，學界有著理論上的爭議。
1、認定“借新還舊”合同具有法律效力
一是從客觀法律規定來看，法律并為明文規定禁止借新還舊的效力。在貸款通則中對逾期貸款有加罰利息，訴訟等相關措施，但并為否定借新還舊合同形式的存在。二是依據《通則》對銀行發放新貸款的要求是借款人“已清償到期貸款，或未清償的已經做出了還款計劃并確有還款能力”，因此只要“借新還舊”合同的借款人滿足了上述要求，銀行就不算違反規定。三是借新還舊是當事人之間真實的意思表示，且并不違反《商業銀行法》及《貸款通則》法規的有關規定。在《關于借款合同有關法律問題的復函》中的表示新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構借款用途、雙方意思表示不真實。
2、認定借新還舊合同不具有法律效力
對于借新還舊合同無效，學者們多數是從合同的實質內容和經濟法屬性的角度去評析。主要理由體現在：一是借新還舊合同實際上是一種特殊的變相改變貸款期限的合同，并未在合同中寫明真實的貸款用途。從合同的實質內容看違反了我國的金融政策，擾亂了經濟秩序。二是從經濟法的基本屬性入手，衡量經濟現象是否符合我國經濟法要求主要體現在三個面：經濟性、社會性和管理性。④借新還舊合同其內容是資金借貸關系，體現經濟性，但其存在從某種意義上看變相的變更貸款期限突破了我國對延期期限的嚴格限制，導致現實中商業銀行的存貸風險，對經濟社會發展帶來了不穩定因素，違反了社會性；展雖然違反了社會性。應當認定合同無效。
（二）擔保合同的效力認定
擔保合同的效力認定直接決定商業銀行面臨的風險和債權實現的可能性。一方面，如認定借新還舊合同無效，則依據主合同無效，從合同亦無效的原理，擔保合同無效。另一方面，如認定借新還舊合同有效，則會面臨另一個風險即為擔保人對主合同當事人雙方惡意串通，欺詐騙取保證人保證，主張免除保證責任的抗辯的風險。這一風險主要是由于借新還舊合同沒有法律上的明確規定，游走在非法與合法的灰色地帶，因此往往在簽訂借新還舊合同中對貸款資金的用途不直接寫明“以新貸還舊貸”而是在用途中冠以“流動資金”的表示方式，從而增加了擔保合同的不確定性，增加了金融機構的風險。
當前借新還舊合同風險較大主要原因是無法肯定借新還舊合同的合法地位，缺乏法律上合法性的確認。如果認定合同無效則會是導致擔保合同無效，必然是銀行債權的實現面臨巨大風險。擔保合同的無效使得第二還款來源完全喪生，債權成為無擔保債權，銀行債權的實現只能寄希望于貸款人本身的償還能力，這種風險必然是巨大的。因此認定借新還舊合同合法具有債權實現可能性和社會性。主要要以下原因：一是債權實現可能性。如果肯定借新還舊合同的合法性，那么實現還款的雙重保障，大大降低了銀行的風險。同時，合法的地位必將帶來合同內容上的明晰，如“借新還舊”貸款的資金使用方式，還款期限等都將明確在合同中，避免不直接寫明“以新貸還舊貸”而是在用途中冠以其他表示方式所帶來的擔保人義務的不確定，防止擔保人抗辯所帶來的無擔保債權的高風險。二是肯定借新還舊合同的效力是現階段社會發展的需要，具有社會性。通過上述“借新還舊”產生的原因分析，此不贅述。應當清晰看到“借新還舊”業務的產生是我國經濟社會發展的產物，可以說是銀行在法律規定空白中進行的制度創新，彌補了信貸品種單一的缺陷。具有一定的社會意義，應當給予法律上的肯定和規制。
四、“借新還舊”風險防范機制構建
(一)完善貸款通則的修改和相關法律法規的立法，構建制度前提
首先從法律規范中對“借新還舊”合同效力的肯定。根據金融業務實際，規定“借新還舊”貸款的適用效力，操作程序，貸款期限，逾期還款的法律后果、加罰利息的標準等法律規范，同時制定與法律規范想協調金融業等部門條例，進一步細化操作程序。同時注意“借新還舊”貸款與普通貸款業務的銜接，為實現“借新還舊”貸款業務有法可依提供制度前提保障。
（二）“借新還舊”貸款事前評估，建立起經濟發展方向和企業自身發展雙軌評估機制，作為放貸與否的標準
1、建立國家經濟發展方向和政策導向下的“借新還舊”貸款事前評估。依上文所述，金融機構貸款以成為企業融資的重要渠道。放貸多少、期限長短直接決定了企業的前景規劃和發展方向，也是國家進行經濟發展引導，政府調控資源配置的重要手段。因此，在“借新還舊”貸款事前評估機制下，應以國家經濟政策為導向，由金融機構管理部門制定每年度的“借新還舊”貸款批準的具體行業和領域，報有關部門批準。例如對于高能耗，低產能的企業申請的“借新還舊”貸款將不予批準，而將“借新還舊”的資金投向高新技術產業方向，是資金想有利于國家經濟規劃的方向流動，以實現經濟的宏觀調控，促進經濟的健康發展。
2、建立企業經營發展狀況下的“借新還舊”貸款事前評估。企業自身的運營和發展狀況是評估“借新還舊”放貸與否的另一標準。首先，確定評估標準。筆者認為可以借鑒公司法關于上市公司發行股票的規定，對“借新還舊”貸款的借款人審查。要求其在最近三年內連續盈利、最近三年內財務會計文件無虛假記載及有良好的運營能力。作為借款人資格的審查。其次，確定評估主體。可由商業銀行委托會計師事務所或律師事務所進行，在限定時間內出具風險評估報告，作為商業銀行放貸與否的參考。銀行對委托的事務所進行監督如果出現虛假出具相關報告和違反操作的行為導致銀行債權難以實現，行政管理部門依法追究其法律責任。
（三）構建“借新還舊”貸款操作規范和監督機制
1、細化合同條款，嚴格“借新還舊”操作規范，避免保證人的抗辯。在規范制定中明確“借新還舊”貸款的適用范圍。在主借款合同中記載“借新還舊”等字樣，并對其含義向保證人做出說明義務，明確“借新還舊”或債務轉化”條款，并取得保證人的書面同意，防止保證人因合同記載不明而行使免責抗辯權。
2、對抵押人的到期債務進行審查，降低抵押物變更的風險。“借新還舊”業務中應當重新辦理擔保手續，并嚴格審查。將原抵押物的的解除和新抵押物的登記同時進行，并保存相關部門出具的材料清單。借款人出具“到期債務清單”對抵押物所抵的到期債務進行嚴格審查，準確判斷債務風險，無確定合理的貸款額度提供參考。
3、將“借新還舊”貸款單獨開設賬戶，單獨核算，并體現在年度報表中。同時建立“借新還舊”貸款的檔案制度，以便對“借新還舊”貸款進行實時監管。信貸部門應出具出賬通知書，并由會計部門同事辦理出款手續，并及時歸檔，將資金用途和還款日期記錄在案，保證資金流通的透明安全。
“借新還舊”作為當前銀行業一種普遍實踐，其產生是我國國情下資源配置和經濟發展需要之間矛盾下折中的表現，可以說是一種法律制度創新的產物。面對“借新還舊”業務的發展，應當通過法律給予其合法性的確認，構建可操作的風險防范機制。使之成為我國金融行業維護債權的另一途徑和宏觀調控經濟發展的有利渠道。真正實現是“借新還舊”業務的流動、效益、安全的金融法價值體系。
