訂立合同過程中是否有違反先合同義務的行為
先合同義務是指當事人在訂立合同過程中負有的依據誠實信用原則所產生的附隨義務，締約過失一般情況下是不作為，如應盡協助、告知、照顧、保護義務而不進行協力、告知、照顧、保護；也可以是作為，如泄露或不正當的使用他人的商業秘密等。在合同締結階段，當事人之間負有誠信義務，因為在此階段當事人之間已經具有某種訂約上的聯系，為締結合同一方實施了某種有法律意義的行為，并受該行為的約束，而另一方對此行為將產生合同能夠成立的合理信賴。當事人一方如不履行這種義務，不僅會給他方產生損害，而且也會妨害社會經濟秩序。所以法律要求當事人必須履行上述誠信義務。否則，就要承擔締約過失責任。在實踐中違反先合同義務的行為主要有違反初步協議、要約人違反有效要約、違反有效的要約邀請、違反強制訂約義務（如拒載乘客）等。
（二）違反先合同義務的當事人是否具有過失
締約過失責任顧名思義，違反義務的當事人須具有過失，過失是構成締約過失責任的要件之一。締約上的過失是指行為人的行為違反了依據誠實信用原則所產生的義務，破壞了締約關系。無論行為人在實施違背誠信義務的行為時的心理狀態是故意還是過失，都不影響締約上過失的成立，行為人都要承擔締約過失責任。因此，締約過失制度采用的歸責原則是過錯責任原則
（三）締約對方是否遭受了信賴利益的損失
民事責任一般以損害事實的存在為構成要件，損害事實的發生也是締約過失責任的構成要件之一。如果只有締約過失行為，當事人也有過錯，而沒有損害事實的發生，也不構成締約過失責任。締約過失責任中所說的信賴利益，就是指一方基于對另一方將與其訂立合同的合理信賴所產生的利益。如果從客觀的事實中，不能對合同的成立或生效產生信賴，即使當事人已經支付了大量的費用，也不能視為信賴利益的損失。
（四）違反先合同義務的行為與信賴利益的損失之間是否存在因果關系
作為民事責任構成要件的因果關系，是指侵害行為與損害后果之間存在著前因后果的聯系。損害是行為的結果，行為是損害的原因。在締約過失責任中，違反先合同義務的行為即締約過失行為是造成信賴利益損失的原因，信賴利益損失是締約過失行為的結果。只有當信賴利益的損失與締約過失責任行為有因果關系的情況下，信賴人才能要求過錯方承擔締約過失責任。
四、我國締約責任的法律規定
由于締約過失責任發生在合同尚未正式簽訂之前，并不是合同簽訂以后的違約責任，故此許多學者認為締約過失責任制度不屬于合同法的范疇，應在民法典中加以規定。但由于我國目前尚未頒布民法典，所以我國《合同法》中專門規定了締約過失責任制度。《合同法》第42條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：⑴假借訂立合同，惡意進行磋商；⑵故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；⑶有其他違背誠實信用原則的行為。”第43條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密、無論合同是否成立，不得泄露或者不正當的使用。泄露或者不正當的使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”
我國《合同法》中的這三條規定，已確立了比較完備的締約過失責任制度：我國《合同法》第42條、第43條規定在“合同訂立”中，第58條放在“合同效力”中，初看起來讓人感覺到第42條、第43條規定的是合同不成立之締約過失情形，第58條規定的是合同無效、被撤銷之締約過失；但實際上，第42條是一般原則性規定，作為一般原則，該條規定未將先合同義務與締約過失責任分開規定，而是將先合同義務并入締約過失責任加以規定。第58條規定的合同無效、被撤銷是締約過失所產生的結果。我國《合同法》中對締約過失責任制度的規定是比較完備和成功的，具有立法的時代性和開放性，但也不可避免地存在一些不足和疏漏。由于該法頒布時間不長，短期內不大可能作修改，故對被規定于其中的締約過失責任有待我國司法判例和學說的進一步完善。
五、保險合同中締約過失責任的賠償
我國《合同法》第42條雖然規定了締約過失行為應承擔損害賠償責任，但對賠償責任的具體范圍卻沒有明確。理論界一般認為，締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益。但對信賴利益的賠償范圍有兩種不同的觀點：一種觀點認為，其賠償范圍僅包括直接損失。其理由是：締約過失責任必須是發生在合同訂立階段，其與違約責任的基本區別在于，它發生在締約過程中而不是發生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，締約人才應承擔締約過失責任。締約過失責任以先合同義務的存在及違反為前提，是無合同責任，沒有合同效力的約束，故此違反方只應承擔相對方的直接損失；另一種觀點認為，其賠償范圍既包括直接損失，又包括間接損失。其理由是，信賴利益損失，既包括一方的締約過失行為而致信賴人的直接財產的減少，即包括直接損失，如支付各種費用等，也包括信賴人的財產應增加而未增加的利益，即間接損失，但是這些利益應當是在可預見的范圍內。
筆者認為，信賴利益的賠償結果應該是使當事人退回到合同未曾發生時的狀態，締約未曾發生以前的狀態與現有狀態之間的差距就是信賴利益損失的賠償范圍，即已經發生的直接損失。所以不應包括因合同成立和生效所能獲得的各種利益損失（如利潤損失），此種損失屬于違約責任的范圍，而不是屬于締約過失責任范圍。由于履行利益（履行合同所帶來的利益）通常都大于信賴利益，因此在賠償范圍上，締約過失責任要小于合同責任。
信賴利益的直接損失，是指因為信賴合同的成立和生效所指出的各種費用，具體包括：第一，因信賴對方要約邀請和有效的要約而與對方聯系、赴實地考察以及檢查標的物所支出的各種合理費用；第二，因信賴對方將要締約，為締約做各種準備工作并為此所支出的各種合理費用。如租賃場地準備接貨的費用，準備貨款的貸款費用和利息等；第三，為談判所支出的勞務，以及為支出上述各種費用所失去的利息。
為什么締約過失責任不能賠償間接損失？所謂間接損失，是指締約一方能夠獲得各種機會，而在因另一方的過錯導致合同不能成立的情況下，使這些機會喪失，而沒有考慮其他更好的合同交易。機會損失是很難確定的，如果允許締約過失賠償機會損失，則締約過失的賠償范圍過大，不利于確定責任。而且機會損失在舉證上存在困難，也會誘發當事人與第三人惡意串通，索賠巨額機會損失的費用。
另外，在先合同階段，因雙方過失造成一方損害的，也構成締約過失的損害賠償關系，受損害的一方享有損害賠償的權利，相對的一方當事人負有損害賠償的義務。受損害一方不能請求相對一方當事人賠償其全部損失。按照過失相抵原則，只能就因為對方過失所造成的那一部分損失，請求承擔賠償損害責任，由自己的過失造成的損害，應由自己承擔。
根據以上分析，在本文所列舉的案例中，保險公司構成締約過失責任后，對投保人的賠償應該僅限于直接損失中的三項內容。至于發生火災事故造成的損失，雖然也是直接損失，但不是信賴利益中所指的直接損失，而是保險合同中的直接損失，是屬于保險合同的責任范圍，如同一般買賣合同中實現的利潤一樣，只有在合同簽訂后才能實現。所以，即使構成保險公司的締約過失責任，也不應該賠償投保人火災事故造成的損失。此案中投保人的火災損失之所以不能得到法律救濟，主要原因還是自身問題，首先投保人沒有盡到安全生產的責任，其次沒有提前安排好保險期限的銜接，對保險缺乏統籌的考慮，再有在投保單列明的保險生效日之前應主動和保險公司聯系，取得保險公司的暫保單。這說明了投保人對保險合同缺乏足夠的了解，如果投保人使用了保險經紀人之類的保險專門人才，應該不會出現這類問題。
