摘 要：隨著行政權的極大擴張，行政自由裁量逐漸成為了行政的核心。長期以來我國對行政自由裁量權的司法審查相當薄弱，特別是司法審查原則與標準不明確，從而造成了我國行政自由裁量權濫用的情況。我們對行政自由裁量進行研究的時候不難發現，我們一方面需要行政自由裁量，要求政府為我們提供便捷的服務；另一個方面，我們又對它充滿了懷疑，希望嚴格控制它。本文通過對行政自由裁量權含義的界定，擬從司法的角度論證對自由裁量權的控制， 解析了對其司法控制的必要性和可行性。
關鍵詞：行政自由裁量權；司法審查；必要性；可行性。
眾所周知，行政自由裁量權是一個歷史范疇，是人類社會發展到一定階段的產物。行政自由裁量權作為行政權力的重要組成部分，它的產生是以行政權的自主性為前提的，沒有行政權的自主性，也就無所謂行政自由裁量權的存在。而行政權的自主性正是行政權力分化的必然結果。因此，沒有行政權的分化絕沒有行政自由裁量權的存在。還有一種普遍的觀點，行政自由裁量權是與規則相對應的一種權力，沒有規則就沒有自由裁量權?；谶@種認識，有學者認為：“自由裁量權的產生是以規則的產生為前提的，在人類行政權產生以后，當它的運行需要接受規則的約束時，由于規則本身的特性決定了行政自由裁量權必然伴隨著規則的出現而出現。 因此，行政自由裁量權的產生必須建立在法治或依法行政的基礎之上。
緣于英美法系和大陸法系的傳統上的不同，二者對于行政自由裁量的定義相去甚遠。英美法系認為行政自由裁量不可避免，那么就讓其充分發揮作用，當然這種運行應當具有最基本的法治要求。英美學者比較一致的看法是戴維斯所下的定義：“一個公共官員所能享有的裁量權就是對其權力進行有效約束后所留下的在各種可能性中作為或者不作為的自由選擇權”。
而在我們這樣一個深受大陸法系影響的國家，可能采用狹義的行政自由裁量的定義會更加適合我們的法律傳統，再者，從我們國家現在的現實來看，行政自由裁量大量存在，而且常常被濫用，因此我們對于行政自由裁量也應該保持警惕，盡量把它控制在適當的范圍之中。因此有的學者將其定義為：行政自由裁量權即合法合理地進行自由選擇的權力，它一般與行政行為結合在一起，是國家賦予行政機關在法律法規規定的幅度、范圍內有一定選擇余地的處置權力。由此，司法自由裁量權的涵義也就凸現而出，它指法院或法官在司法活動中合法合理地進行自由選擇的權力。
筆者閱讀了大量的參考文獻，發現行政自由裁量權無外乎具有如下幾個特征：（1）形式合法性。行政自由裁量權是在法定范圍和幅度內行使，因而具有形式上的合法性。若超出法定的范圍和幅度，就不是自由裁量行為，而是行政越權，構成行政違法；（2）自主性。法律僅僅規定行政行為的范圍、條件、幅度和種類等，行政主體可以基于法律規定的目的和宗旨，根據實際情況決定如何適用法律；（3） 相對性。裁量是相對于羈束而言的。羈束行政行為，是指法律為行政行為設定了詳細、具體、明確的條件和方式等，行政主體必須嚴格依照法定的條件和方式而作出的行政行為。行政主體在實施羈束行政行為時，不能將自己的裁量意思參與其間，無選擇余地，否則即表現為越權或違法。如稅務機關征稅時，只能根據法定的稅種、稅率及其他條件等確定征稅額，而沒有輕重高低的選擇余地。世上原本就沒有什么絕對的東西，一切都在相對當中，因此才有了“裁量”。裁量行政行為是行政行為的主要表現形態，它是在法律只有原則性規定的情況下由行政主體自行選擇、自行決定的。但裁量行政行為并非任意裁量、毫無約束，它是在法定的原則、范圍內的裁量，而且裁量必須忠實于法律目的，必須符合合理性與公正性的要求。而羈束行政行為是法律明確規定了處理結果，行政主體不能任意作為，且相對人對此類行政行為的法律后果有明確的預期。因此，“自由裁量”不是絕對地“自由”，而是相對的。
有必要注意的是，我們從行政自由裁量權的相對性這個特征中可以窺伺一二，兩者相區分的主要法律意義在于：羈束行政行為一般只發生是否違法的問題，而裁量行政行為則既發生是否違法的問題又發生是否合理公正的問題。兩者雖都應受司法審查，但裁量行政行為由于允許行政主體行使行政職權有一定的自由度，因此，它所受司法審查的程度相對羈束行政行為要弱一些。在我國，根據現行《行政訴訟法》的規定，人民法院只對具體行政行為的合法性進行審查，而對具體行政行為是否合理的問題一般不予審查。
一、對行政自由裁量權司法控制的必要性
筆者認為，司法控制的主要手段就是司法審查。一般認為，司法審查是國家司法機關通過司法程序對其他國家機關行使國家權力的活動進行違憲性或違法性審查監督的活動。在大多數國家，對行政自由裁量權實施司法審查主要通過行政訴訟程序進行，即由法院通過行使行政審判權，審查判定某一行政行為是否存在濫用或誤用行政權，以及是否存在其他違法情況。在當今中國法治社會的初始階段，司法審查控制對行政自由裁量權來說應該是最根本的、核心的控制途徑。
首先，我們從行政自由裁量的確立中可以看到，它是有自身的歷史發展過程的，我們要為今天的法制建設提供思路就不得不考察對于行政自由裁量控制的歷史。在早期資本主義時期，人們是不承認行政自由裁量的存在的，其中戴雪最有代表性。他曾說，“英國人依法，而且只依法進行統治，任何實質性的自由裁量行為都是與專制聯系在一起的，都構成對個人自由的威脅，因而決不允許政府享有任何方面的自由裁量權”，也就更談不上對于行政自由裁量的控制。然而，這種情況隨著世界進入福利社會而發生了改變，市場的失靈為政府權力的擴張提供了契機，公民對于生存照顧的渴求使得他們放棄了對于行政自由裁量的一貫態度，轉而授予行政機關大量的自由裁量權。隨著行政權的極大擴張，行政自由裁量逐漸成為了行政的核心。而各國也逐步建立和完善了司法審查體系，實踐證明，合理的司法審查體系對行政自由裁量權的控制是非常有效的。法治在西方有著千年的悠久歷史，在這漫長的歷史長河中，無數精英為實現法治，殫精竭慮，他們發現，對行政自由裁量權有效控制是實現法治的必然要求。
其次，從國內來看，司法審查這種控制模式，在我國具有實際必要性。完善我國行政自由裁量權的司法控制，是人權與公民權保障的需要，可以有效保護行政相對人的合法利益；它是憲政文明建設的需要，為實現憲政的最高規則性與終極人本性提供保障。司法權主要是設定最基本的實現和保護正義的底線，對行政權的控制其目的根本在于保護公民的合法權益，特別是憲法規定的公民的基本權利。作為權利保護的最終屏障，同時又是法律適用的權威，法院在保護公民合法權利，維持社會的正義上具有舉足輕重的地位；它是構建法治政府的需要，有利于督促政府機關依法行政，維護我國法制的健全與統一；它也是司法審查制度自身發展的需要，有利于制度的完善。而且，司法審查以外的控制途徑（比如立法監督、社會輿論監督等）存在著各種缺陷與不足。反之，不完善這種控制模式則會導致腐敗問題產生，破壞相對人的合法權益，不利于社會秩序的穩定等。正如伯納德·施瓦茨所說：“無限自由裁量是殘酷的統治，它比其他人為的統治手段對自由更具有破壞性。
最后，我們從根本上來看其必要性。隨著行政權力的擴張，行政機關在法定權限范圍內享有不受司法干預的自由裁量權，但自由裁量權并非是一種不受限制的權力，自由裁量權有被濫用、超越的可能，侵害行政相對人的合法權益，濫用自由裁量權具體表現為：部分地區的不切實際“紅頭文件”；行政處罰中顯失公正，畸輕畸重；自由裁量行為在具體行政行為中前后不一等?？梢哉f，濫用行政自由裁量權的危害性決定了控制行政自由裁量權的必要性。
二、對行政自由裁量權司法控制的可行性
對行政自由裁量權的司法控制，不僅具有必要性，而且還具有可行性。因為，法院審查的條件已經基本成熟。如今，鑒于行政權濫用的嚴重危害，國內各個方面在不斷地呼吁修改行政訴訟法。而且，如果我們將觀察的視角放開一點，就可以看到，完善我國的司法審查制度，不僅具有操作技術方面的可行性，也具有社會的、文化的和制度層面的可行性。
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一國的法治必須根植于更大范圍內的法律文化之中，形成了人們對于法治的普遍認識、習慣以及思維方式。眾所周知，有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究是社會主義法制的基本要求，這是我國目前主流的法律文化，雖然在法文化的建立上還存在諸多的不足，畢竟我國的法制進程才剛剛開始。我們看到，我國行政法理論的發展使我國行政自由裁量權濫用的司法審查具備了可行性。我國的現實情況是1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的實施為法院對行政自由裁量權進行司法監督提供法律依據，但尚為形成完善的監督制度，而且司法監督的范圍、原則、標準等問題也不夠明確，可操作性不強，存在一定的缺陷。2000年出臺了《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，司法審查的程序方面進一步具體化、科學化。2002年出臺了《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，司法審查的舉證責任方面有了具體的適用規則，證據規則也更為具體、實用。
?。ǘ椪w制也能容納審查制度的完善
總體而言，我國的憲政文明建設需要完善司法審查，而且我國現行的憲政體制也能容納司法審查制度的完善。我國是社會主義國家，全國人民代表大會是最高國家權力機關，我國憲法第2條第1款、第3款規定“中華人民共和國的一切權力屬于人民”、“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務?！彼痉ㄊ敲裰髡瘟夹园l展的重要前提，司法上軌道，人民信賴司法，感到本身權利可獲工作保障，法治才有可能實現。 因此，人民需要完善的司法審查制度。
（三）已經具備完善審查制度的社會環境
加強和完善司法審查制度也是我國社會發展的要求和趨勢。由于社會的變化發展，也給完善我國司法審查提出了環境的壓力與挑戰。近年來兩大法系之間相互不斷融合，英美法國家和地區的成文法不斷增多，大陸法系也開始接受可建立判例法。在我國司法實踐中，法院可是趨向于運用具體的審查標準對行政自由裁量權濫用進行司法審查，開始形成一些引起理論界廣泛討論的典型的司法判決例，開始形成司法審查方面的基本經驗。經過多年的司法改革，司法權獨立得到進一步強化，司法物質資源進一步得到保障，行政執法環境以及司法條件不斷改善，法官的法律智慧和專業素養普遍提高，我國行政自由裁量權濫用的司法審查將不再裹足不前。特別是，中國特色案例指導制度的建立與完善為我國行政自由裁量權濫用的司法審查創造了極為有利的條件。2005年l0月，最高人民法院發布的《人民法院第二個五年改革綱要》的第十三項明確提出在我國建立案例指導制度。這就給司法審查標準的具體化提供了契機。事實上，在立法和司法解釋都沒能作出規定，而司法實踐又迫切需要的情況下，案件最終的結果最終取決于法官的良知、經驗、職業素質以及其他難以控制的外在因素。這樣同案不同判的現象在所難免。薛剛凌教授為撰寫的《行政機關不履行法定職責之判例》的研究性文章，抽象出三條案例指導原則：一是對法定職責的界定應從法律、法規、規章或其它規范性文件、行政機關職能的引申含義中找依據，還可以從事實上進行判斷；二是不履行法定職責包括不作為及拖延履行，也包括履行職責沒有達到設定的要求；三是履行判決的內容可以根據具體的履行期限，且在行政自由裁量權減縮為零時，可以要求行政機關實施特定的行為。這就為其他標準具體化提供了范例。 通過案例，使法官對司法審查標準有一個統一的認識，彌補了成文法原則抽象的不足。
