3.《公司法》認可了民間借貸的合法性?！豆痉ā返谝话偎氖艞l對公司出借資金進行了如下規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔?！隆⒏呒壒芾砣藛T違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。”此條規(guī)定雖是用來規(guī)范董事、高級管理人員的條款，卻揭示了這樣一個觀點：借貸行為如果違反了公司章程，只會對公司內(nèi)部產(chǎn)生影響，并不因此妨礙公司與第三人之間的借貸關系的合法性，這也從另一個角度證明了公司對外借貸具有合法性的觀點。
二、我國民間借貸法律制度存在的問題
我國法律雖然承認了民間借貸的合法性，但也應該注意到這些法律條文其實只是一些原則性的、甚至是需要法理推理來佐證的規(guī)定，它們實際上只能體現(xiàn)一種理念而已。在實踐中，能為民間借貸行為提供有效依據(jù)的是那些具有可操作性的條款。上述認可民間借貸合法性的法律規(guī)范多是1999年以后出臺的，但是相應的下位法的修訂速度卻滯后于法律的立法速度。1998年以前出臺的一些法律規(guī)范，與1999年以后出臺的法律在立法背景和立法理念上存在著巨大差異，具體條款與法律出現(xiàn)沖突也就在所難免。例如：1998年前出臺的《貸款通則》和《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》明令禁止企業(yè)之間的借貸行為并將此類借貸合同認定為無效，但1999年出臺的《合同法》明確界定只有違反了法律的或行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，才能認定合同為無效，《貸款通則》和《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》雖只是部門規(guī)章或司法解釋而已，但仍然有效，這就容易造成在如何認定企業(yè)間借貸的合法性問題上法律規(guī)范適用的混亂。
我國香港地區(qū)在民間借貸規(guī)范方面起步較早，相關制度較為完善，參考和借鑒我國香港地區(qū)在民間借貸立法方面的經(jīng)驗和有益做法，對于完善我國大陸的相關制度具有非常重要的實踐價值和意義。
三、我國香港地區(qū)《放債人條例》的有關規(guī)定
《放債人條例》是香港于1980年12月12日頒布的一部調(diào)整民間借貸法律關系的法律性文件?？v觀該法，最突出的亮點是對民間的放債人實行發(fā)牌管理，如此嚴格的資格管制在香港這樣一個市場經(jīng)濟高度發(fā)達的地區(qū)較為少見；其次該法對放債人義務規(guī)定較重，立法價值取向明顯側(cè)重于保護借款人的權益；再者，該法一些立法技巧也表現(xiàn)出了與大陸地區(qū)不同的特點。以上這些都可為我國構(gòu)建民間借貸法律制度提供有益的借鑒。
1.建立對放債人嚴格的監(jiān)管制度。香港是一個現(xiàn)代市場經(jīng)濟高度發(fā)展的地區(qū)，自由市場經(jīng)濟理念深入人心，政府與市場的關系體現(xiàn)為明顯的“小政府、大市場”格局，政府對于市場經(jīng)濟運行的干預弱于大陸地區(qū)，但是其對民間借貸領域的監(jiān)管卻體現(xiàn)了明顯的公權力主導傾向，這不能不說是其整體制度中的一個例外。本文認為這主要是民間借貸自身特點所決定的，民間借貸是一種較為隱蔽的商事行為，具體的借貸行為很難為借貸雙方以外的第三者所知曉，其具體的利息率又由當事人自由協(xié)商確定，很容易成為高利貸滋生的溫床，如果信貸規(guī)模龐大很可能會對整個金融體系的穩(wěn)定產(chǎn)生影響，因此對其實行嚴格的監(jiān)管制度實為必要之舉。這種監(jiān)管的嚴格首先體現(xiàn)在對放債人資格的限制上。該法在第Ⅱ部“放債人之領牌事宜”一章明確規(guī)定：從事民間借貸的放債人必須領取牌照，牌照有效期限僅為12個月，如未領取牌照就不得經(jīng)營放債業(yè)務；不僅如此，放債人必須在牌照所指定樓宇內(nèi)經(jīng)營業(yè)務，否則也不得經(jīng)營放債業(yè)務。此外，該法第Ⅰ部“導言”一章還設立了的“牌照法庭”和“注冊處處長”專門負責牌照領取相關事宜的裁決及管理等事宜。如此資格限制及管理，已經(jīng)遠比大陸地區(qū)嚴格得多，在香港地區(qū)實屬罕見。
2.立法價值取向明顯傾斜于借款人。首先，極力保障借款人的知情權。該法第Ⅰ部“導言”一章6條規(guī)定：“（1）任何人士于繳交規(guī)定費用后即可――（a）在正常辦公時間內(nèi)查閱登記冊并將冊內(nèi)任何記載事項印取副本；或（b）向注冊處處長取得登記冊內(nèi)任何記載事項之副本乙份，由注冊處處長證明或經(jīng)其授權證明為正確無訛者。（2）注冊處處長須按其認為適當之方式，將登記冊可供公眾人士查閱之時間及地點公布周知?！痹摲?9條又規(guī)定：“（1）任何有關償還放債人貸款之借約，不論在本條例實施之前或之后訂立，在借約有效期間內(nèi)，如借款人用書面提出要求并交付所花費用后，放債人必須向借款人或借款人在書面要求上所指定之任何人士，提供一份由放債人或其代理人簽署之陳述書（包括原件及副本）列明――（a）貸款日期、貸款本金總額及貸款之年息百分率；（b）放債人已收之還款數(shù)額及還款日期；（c）到期未還之每一款額與應還款之日期，及其應付而未付之利息；及（d）尚未到期清還之每期欠款及其還款日期。（e）在陳述書正面顯著位置，以中英文清楚地寫明下列字句：……”其次，放債人法定義務較重，當事人間權利義務的配比呈現(xiàn)出有利于借款人的一邊倒之勢。例如該法規(guī)定：借款合同訂立后7日內(nèi)，放債人必須造具有關借約之借據(jù)或備忘錄，并由借款人親自簽署，且在簽署時，放債人將借據(jù)或備忘錄副本2份交予借款人，否則貸款及相關抵押不予執(zhí)行。而且該法在舉證責任方面引入了相當數(shù)量的不利于放債人的責任推定規(guī)則。如第33條（1）規(guī)定：“在根據(jù)本條例對任何人士進行之任何訴訟中，如指稱該人并無持有牌照者，倘無提出相反證據(jù)，則該人須被假定為未持有牌照。”
3.嚴格禁止高利貸行為。杜絕高利貸現(xiàn)象的發(fā)生是《放債人條例》主要立法目標之一，為此該法專設第Ⅳ部“過高之利率”一章，明確規(guī)定：“任何人士（不論放債人與否）貸款或提供貸款，其實際利率如超過年息六分，即屬違法”,如果超過該標準則“有關償還貸款或支付貸款利息之借約，與任何就該借約或貸款而給予之抵押，均不得予以執(zhí)行”并“可判罰款十萬元及監(jiān)禁兩年”。并且，該法明令禁止放債人及相關人員向借款人收取除利息之外的額外費用，以防變相高利貸的發(fā)生；另外，為維護借款人權益，該法還設立了借款人如認為約定利息過高并實際利息確實已超過法定限制范圍，可請求法庭干預來適當降低利率。這一制度與大陸地區(qū)《合同法》中的可變更、可撤銷合同制度和過高違約金調(diào)整制度有相似之處。
四、完善我國民間借貸法律制度的建議
1.制定《民間借貸法》。民間借貸在市場經(jīng)濟中發(fā)揮著重要的作用，承認民間借貸的合法地位是順應經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律。這就需要對其進行系統(tǒng)的規(guī)范，防止其所隱含的風險對國民經(jīng)濟安全和金融秩序造成威脅。筆者建議制定《民間借貸法》而不是《民間借貸條例》，是因為現(xiàn)行法律法規(guī)對民間借貸行為的規(guī)范分布在各個效力等級的法律法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋中，需要由全國人大以法律的形式出臺一部法律對民間借貸規(guī)范進行全面整合，來減少法律間的沖突和司法實踐中法律適用的難題。
2.明確《民間借貸法》調(diào)整范圍?！睹耖g借貸法》的調(diào)整范圍應定位于民間商事借貸行為。筆者認為，因借貸目的不同，民間借貸又可劃分為民事借貸和商事借貸兩大類，前者是指因民事活動所產(chǎn)生的借貸，如自然人為籌集醫(yī)療費或子女學費所產(chǎn)生的借貸；后者是指因商事活動的需要所產(chǎn)生的借貸，如農(nóng)村個體承包經(jīng)營戶或中小企業(yè)為籌措再生產(chǎn)資金而產(chǎn)生的借貸。兩者之間最大的區(qū)別在于借貸的產(chǎn)生是否出于營利目的。因為民間民事借貸行為實際上是純粹的民事法律行為，相關法律問題基本可以通過現(xiàn)有民事法律的規(guī)定解決；民間民事借貸只是用于解決自然人的生活所需，借貸的產(chǎn)生不存在營利目的，借貸資金數(shù)額小，而且不會產(chǎn)生流動性擴大效應，金融風險極低。民間商事借貸則不同，首先此種借貸的產(chǎn)生是出于商業(yè)營利目的，屬于商事行為，很多相關法律問題需要借助商事法律兼顧效率的理念；借貸金額相對較大，尤其是地下錢莊的存貸行為，已經(jīng)與合法商業(yè)銀行的存貸行為無實質(zhì)區(qū)別，資金融通過程中已經(jīng)產(chǎn)生放大效應，金融風險自然增高。制定《民間借貸法》的目的就是要將民間借貸的潛在風險納入國家調(diào)控范圍，因此《民間借貸法》的調(diào)整范圍應集中于商事借貸領域，適當兼顧民事借貸領域。
3.《民間借貸法》具備商法與經(jīng)濟法兩種法律性質(zhì)?！睹耖g借貸法》所要調(diào)整的民間借貸行為并非是所有的民間借貸行為，而是對國民經(jīng)濟正常運行和金融秩序有重大影響的民間借貸行為，其具有借貸金額大、借貸頻率高以及職業(yè)借貸中介人等特點，也就是指那些經(jīng)營性的民間借貸行為。此外，為了達到規(guī)范的目的，政府還應當對此種經(jīng)營性民間借貸進行限制性的規(guī)范，這主要體現(xiàn)在是否允許民間借貸人吸收存款、存款利率、借款利率以及存貸額的規(guī)范方面。
4.《民間借貸法》應對一些具體問題進行明確。（1）應確立企業(yè)間借貸的合法地位。關于企業(yè)間借貸是否合法的問題，各級法律條文之間沖突明顯，人民銀行的《貸款通則》、最高人民法院的《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》都持否定態(tài)度，但從《合同法》的立法理念及其規(guī)定來看，并未禁止企業(yè)間借貸。所以，建議《民間借貸法》對此予以明確，應肯定民間借貸的合法地位，但基于監(jiān)測流動性和防范風險的需要，可以通過委托銀行貸款或信托貸款的方式進行。具體操作辦法，可以授權國務院根據(jù)具體情況作詳細規(guī)定。（2）承認民間借貸組織存貸功能，同時實施明確的資格審批，并采取嚴格的利率上限控制。應當充分考慮到民間借貸良性循環(huán)之需要，避免只貸不存引發(fā)經(jīng)營困境的危害，有限制地允許借貸人吸收公眾存款，但對吸收存款問題應當根據(jù)存貸比例進行限制。對存款利率允許執(zhí)行有上限的、高于同期銀行利率的利率，以方便吸收存款，保證民間借貸人的生存；對貸款利率可參照現(xiàn)行法律法規(guī)中最高不得超過國家同類借款利率四倍的相關規(guī)定確定上限限制，以防止高利貸行為的產(chǎn)生。監(jiān)管者通過監(jiān)管和對投資者必要的風險提示，引導借貸人和存、借款人作出理性的選擇。經(jīng)營性民間借貸可以依法向有關監(jiān)管部門提出申請，經(jīng)審批成立公司或者組織，但對其經(jīng)營范圍應當進行地域性的限制。通過成立公司和組織，引導民間借貸行為的正規(guī)化發(fā)展。
