專利許可中的回授是指被許可方同意將自己對許可專利進行改進得來的技術許可或者轉讓給許可方的情形。由專利改進得來的技術，例如方法專利中的某一步驟，可以具有巨大的戰略價值，因為在基礎專利過期以后，它可以成為整個技術的關鍵，擁有它的人將因此而具有相當的競爭優勢。需要明確的是，盡管改進技術（無論有否申請專利）由被許可方掌握。然而這種掌握有可能屬于消極掌握，即其實施離不開基礎專利權人的許可。
回授可以分為排他性回授與非排他性回授。排他性回授是指對于由被許可方做出的對許可專利的改進，許可方獲得一種排他性實施、利用的權利；而非排他性回授則是指對上述改進許可方獲得的是一種非排他性實施、利用的權利。討論回授的另一種語境是專利許可雙方交換改進技術。雙方交換改進技術的條件可以是對等的，比如許可方在要求被許可方無償地將改進技術許可給自己的同時，也承諾將來對專利所作的任何改進免費地允許被許可方使用。雙方交換改進技術的條件也可以是不對等的，比如許可方在許可合同中并不提自己對于專利的后續改進由被許可方使用的問題，但卻要求被許可方無償地將改進技術許可給自己，這后一種情況可稱為單方面回授?！皩τ趩畏矫婊厥?，歐共體、阿根廷、日本、尼日利亞、菲律賓等國都認為屬于應禁止的限制性條款，而美國最高法院在Transparent-Wrap Machine Corp.v.Stokes&SmithCo.案件中則指出單方面回授只有在構成壟斷時才屬于限制性商業慣例，而沒有反競爭性質的單方面回授是允許存在的?！?br />
回授可能具有促進競爭的效果，尤其是非排他性的回授。這種安排向被許可方和許可方提供一種共同承擔風險的方法，使許可方有權享受基于許可技術或可能由許可技術激活的進一步創新這一好處?；厥谑紫瓤梢源龠M創新，又可以促進對創新成果的后續許可。但是，如果回授大大削弱被許可人進行研發的動力，并因此限制了創新市場的競爭性，則回授可能對競爭產生負面影響。另一方面，如果最初的專利權人不能分享由其專利經改進而得到的技術，則其索要的專利許可費用就可能更高，甚至有可能致使專利權人不愿意許可。
美國《知識產權許可反托拉斯指南》（以下簡稱美國《指南》）認為，主管機構將根據合理原則對回授條款進行評估，根據許可安排的總體結構和相關市場的條件，來考慮其可能產生的影響。主管機構對回授進行分析的一個重要因素是，許可人在相關的技術或創新市場是否具有市場支配力。如果主管機構確定特定的回授條款可能大大削弱被許可人投資于改進被許可技術的積極性，主管機構將考慮回授條款抵消促進競爭效果的程度。例如，（1）促進被許可人對被許可技術的改進的傳播；（2）增加許可人傳播改進技術的積極性；或（3）以其他方式增加相關技術或創新市場的競爭和產量。另外，主管機構將考慮相關市場中的回授一般會增加許可人首先進行創新的積極性的程度。
一般會有三個部門法的學者研究專利許可中的回授問題：對于民法學者來說，此問題屬于超出專利權范圍來行使專利權的濫用問題或者屬于合同法中規定的非法壟斷技術、妨礙技術進步從而導致被認定為無效的條款：對于反壟斷法學者來說，此問題屬于反壟斷法適用的一個特殊領域，特殊點在于專利權本身屬于一種合法的壟斷權；對于國際經濟法的學者來說，此問題屬于國際貿易中的限制性商業慣例。比較世界各國，美國在這方面的司法實踐最為豐富，本文先分析美國的一系列相關判例，接著再梳理我國相關法律法規并提出完善的建議。
一、關于排他性回授
在Transparent-Wrap Machine Coro.v.Stokes&Smith Co.案中，Transparent-Wrap Machine Corp.擁有一種透明包裝機專利，這種機器制造透明包裝袋，并能將糖果類物品裝入包裝袋，然后進行封裝。1937年，Transparent-Wrap Machine Corp.通過專利許可協議授予Stokes＆Smith Co.在美國、加拿大和墨西哥制造和銷售該機器的權利，條件是被許可方要將任何有關該機器的改進型專利讓與許可方。該許可協議相關條款規定：如果被許可方做出了有關該透明包裝機的改進，其應將這樣的改進提交給許可方，許可方可選擇對這種改進是否申請專利；如果許可方申請了相關專利，則被許可方可免費使用該專利；如果許可方沒能申請相關專利，則被許可方可對其申請專利；如果被許可方申請了相關專利。則許可方可以在本許可協議規定的許可地域之外非排他性地使用該改進專利；獲得專利的費用應由申請專利的一方支付?？梢钥闯觯绱藝烂艿臈l款對于被許可方來說有些苛刻了。根據該協議的另一條款，在許可協議的期限內，所有的改進型專利，無論由哪一方獲得，都應被納入本許可協議的許可對象而無需額外支付使用費。Transparent-Wrap Machine Corp.有權在本協議規定的許可地域之外使用和許可使用任何這樣的改進。雙方將此協議執行了幾年后，Transparent-Wrap Ma-chine Corp.發現Stokes＆Smith Co.已獲得了幾項關于該機器的改進型專利，但后者并沒有向前者提示過有關改進技術，更沒有向前者轉讓這些改進技術，于是Transparent-Wrap Machine Corp.向Stokes&SmithCo.交涉，認為其違反許可協議，要求其賠償。在這樣的要求無果以后，Transparent-Wrap Machine告知Stokes＆Smith Co.該協議將被終止。于是Stokes＆Smith Co.起訴請求確認有關改進專利的條款非法并不得執行，并要求禁止Transparent-Wrap MachineCorp.對該協議的終止。
地區法院認為該條款有效，巡回上訴法院推翻了上述判決，最高法院的意見是在許可中包含要求被許可方轉讓改進型專利的做法并非當然違法和不可執行的。美國最高法院認為：國會已經使得所有的專利成為可轉讓的，并且授予被轉讓方與專利權人相同的排他性權利。每個專利申請、專利或其中的任何利益都可通過書面形式合法轉讓，專利申請人、專利權人
及其指定的人或其合法代表人可以相同的方式授予和轉讓基于其專利申請或專利的排他性權利。無論轉讓的財產的類型如何，法律對于其對價的形式并無限制，因此，該對價可以是服務（例如在Standard PartsCo.v.Peek案中），也可以是現金或是使用另一項專利的權利，這些對價在本質上并無差別，對競爭并不會有實質性的阻礙。
歐共體2004年《關于對技術轉讓協議適用歐共體條約第81條的指南》（以下簡稱歐共體《指南》）也論及了排他性回授：對許可專利的改進如果可以在不侵犯原許可專利的情況下就能被實施，那它就是可分離的改進。要求將許可專利的可分離的改進向許可方進行排他性許可或轉讓可能會降低被許可方創新的積極性，因為其阻礙被許可方使用其改進，包括向第三方進行許可的方式……在對落在整批豁免范圍之外的排他性回授進行評價時，許可方在技術市場上的市場地位也是相關因素。許可方的市場地位越強，排他性回授越有可能限制創新方面的競爭。不可分離的改進的排他性的回授和轉讓不屬于限制競爭，因為不可分離的改進沒有許可方的允許不能由被許可方使用。
由上述美國判例和歐共體《指南》的態度可以看出，它們對于排他性回授條款的態度并不是十分嚴格地禁止，美國法院系統內部不同審級的法院態度截然相反，更說明這個問題的答案可能是模棱兩可的，而最高法院并不認為排他性回授就是當然違法和不可執行的。相比之下，歐共體的立法技術更為成熟，對排他性回授的規定非常詳細具體，考慮到了可分離的改進技術和不可分離的改進技術的不同情況而加以區別對待。
二、關于非排他性回授
非排他性的回授允許被許可人實施自己的技術并許可給他人。這種回授條款可以確保許可人不會因為無法獲得基于原許可技術的改進技術而不能進行有效競爭。同排他性的回授相比，非排他性的回授使被許可人可以自由地將改進技術許可給他人，因此更不可能具有反競爭效果。
在The International Nickel Company，Inc.（INCO）v.Ford Motor Company and Caswell Motor Company.Inc.案中，涉及的專利是一種鑄鐵合金。依據INCO的許可協議，被許可方要將其對于INCO的專利產品和方法的任何發現、發明，包括改進的工藝、添加劑、裝置或設備，許可給INCO，INCO可向其自己的專利被許可方再許可這些改進而不必收取額外的使用費。1955年，協議中的這種回授許可被修改為非排他性的，即被許可方保留向其他人再許可其改進型專利的權利。
為解決此案，法官討論了Transparent-Wrap Ma-chine Corp.v.Stokes&Smith Co.一案，認為經過了該案，回授條款并非當然違法的觀點已不再受人指責。當然，下列情形下的許可協議將不再獲得支持：被用于在基礎專利過期很長時間后仍追求對整個行業的永續控制從而違反反托拉斯法；通過專利聯營或多許可協議，整個行業的發明成果被系統地收入原始專利權人手中；有抑制研究傾向的許可協議。法官認為本案中沒有證據顯示INCO的回授條款被用于固定價格或分配市場及制造領域，該回授條款屬于對于INCO的專利的合理使用。另外，該協議規定的回授實際只限于以下情況：被許可方的改進專利要想實施必須先獲得對于INCO的基礎專利權的許可，否則就構成侵權（即上文歐共體《指南》中論及的不可分離的改進專利）。法官認為這種做法并沒有實質地增加INCO對于行業的控制。任何要實施這些改進的人要想不冒侵權風險，必須到INCO那里獲得一個許可而不論上述改進的權利屬于誰。表面上，INCO通過回授許可獲得了對于改進專利的控制，但是實際上，在基礎專利有效期內，這些控制大多已通過其基礎專利得到了。另一方面，INCO協議確保這樣的改進在不需要額外費用的條件下就可以擴散到INCO的眾多被許可方手中，其整體效果恰恰可能是增加競爭而非減少競爭。
INCO并非該專利產品的生產者，在此領域內，它靠專利使用費生存。但是Ford爭辯說INCO的非生產者的地位是相對的，理由是INCO的業務就是許可“技術訣竅”并且其已壟斷了該業務。法官認為這種論點不能使人信服，INCO確實已壟斷了許可其專利實施的業務，但這是處于專利權邊界范圍內的合法壟斷；而且，回授條款并沒有給予INCO的鑄鐵合金技術在金屬工藝領域的額外競爭優勢。法官承認加到INCO技術包內的每一項改進都使得其技術包相對于其他許可方更有吸引力，但是在很大程度上，無論誰實際上擁有改進專利，這都是不可避免的。最后，法官也不認為這種回授條款抑制了研究，事實上已經發現許可方們進行了相當多的研究工作，那種關于“沒有該協議就會有更多的新研究”的主張只是一種推測。
其他相關的例子如，在Binks Mfg.Co.v.Rans-burg Electro-Coating Corp.案中，法院支持了非排他性回授條款。在United States v.E.I.Dupont de NeMours＆Co.案中，對于免費的非排他性回授法院也支持了，但法院指出，非排他性回授在與其他非法行為結合時有可能被判為非法。在Duplan Corp.v.DeeringMilliken，Inc.案中，非排他性回授的內容不僅包括由許可方的專利改進得來的專利，還包括不是由許可方的專利改進得來的專利，法院認為該非排他性回授的范圍過寬因而構成專利權濫用，但由于對競爭無影響，因此本案沒有涉及反托拉斯責任問題。在UnitedStates v.Imperior Chemical Indus.案中，法院認為利用非排他性回授許可在專利過期后永續專利壟斷權的做法非法。在United States v.General Elec.Co.案中，法院反對非排他性回授被用于企圖壟斷，法院將該回授評價為支配生產燈泡的技術市場的工具。
歐共體《指南》也論及了非排他性回授：整批豁免確實適用于關于可分離的改進的非排他性回授。即使回授義務是非互惠的也是這樣，即回授義務僅加于被許可方，以及許可方有權將可分離的改進提供給其他被許可方的情形。非互惠的回授義務通過允許許可方自由地決定是否以及在何種程度上將自己的改進交給被許可方，可以促進創新核心技術的傳播。上述供給條款也可促進技術傳播，因為每個被許可方在簽協議時都知道其與其他被許可方在許可技術方面具有平等的地位。
美國有學者將回授的問題總結如下：僅給予原始專利權人使用技術改進的非排他性回授應為本身合法；要求被許可方將改進專利排他性地回授給原始專利權人或被許可方還保留使用改進專利的權利的回授，應該依據合理原則進行分析，這里市場支配力是構成壟斷的必要條件；一組專利權人和被許可方之間利用回授而結成卡特爾從而阻止其他人進入的做法
違反《謝爾曼法》第1條。
三、我國法律對回授的規制及其完善
由于我們現在已加入了WTO，所以我們首先來考察WTO的三大支柱之一——TRIPS的相關規定。該協議規定，締約國可在它們立法實踐中詳細規定構成濫用知識產權或對有關市場競爭有副作用的許可合同（如單方回授條款、不質疑條款及強制性一攬子許可等等）的情形并采取相應措施來防止或控制這類做法?？梢?，即使主要是反映發達國家利益訴求的TRIPS也對單方回授條款采取了基本否定的態度。
我國1985年《技術引進合同管理條例》中曾規定“雙方交換改進技術的條件不對等”的條款為限制競爭條款從而被禁止，而2001年通過的《技術進出口管理條例》中卻沒有了上述規定，這似乎表明我國對于技術進口合同中的回授條款的態度比以前寬松了。但是在2004年修訂的《對外貿易法》第三十條還是規定：“知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害?！蓖瑫r，2004年《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條第一項規定：“雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權”屬于《合同法》第三百二十九條所稱的“非法壟斷技術、妨礙技術進步”，從而要被認定為無效條款。該解釋第十條對多種限制競爭的條款進行了規制，出臺以后也在一些案例中得到過適用，但主要涉及搭售、限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術以及不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源等，鮮見有涉及技術回授的案例。
問題在于，即使碰到專利許可中回授的問題，上述最高法院司法解釋的相關條款的適用也還是有難度的，因為具體案件非常復雜，專利許可雙方會調動自己最大的積極性從而創造出五花八門的回授條件。筆者認為，隨著我國國家知識產權戰略的實施，專利技術的創造、使用（許可實施是主要形式之一）將會愈加繁榮。出現專利許可中的技術回授案件是遲早的事，要想恰當地處理這些爭議，必須結合適用《反壟斷法》。2008年8月1日開始實施的《反壟斷法》第五十五條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”而關于何為濫用知識產權，最可能適用的條款就是該法第十七條規定的具有市場支配地位的經營者從事的濫用市場支配地位的行為了，但這些行為中并沒有明確提到專利許可中回授的問題。看來，只有等將來國務院制定知識產權反壟斷法規或相關部委制定知識產權反壟斷規章時依據《反壟斷法》第十七條中的兜底條款“國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為”進行具體化了。屆時，可借鑒美國《指南》、司法實踐以及歐共體《指南》的做法，特別是要考慮排他性回授與非排他性回授的區別、可分離專
