基金會源于公益,成于財富,是擁有財富的人之于公益的表達形式,是一個社會通過組織化的形式激勵富人對窮人以公益捐贈的方式表達社會關懷的制度安排,也是使財富在社會公益的名義下得以重新分配和永續存在的合法形式。基金會在從事公益活動過程中必然發生各種交易活動,而關聯交易大量的存在掏空了基金會,成為某些基金會捐贈人避稅的工具。研究基金會關聯交易的風險控制,探索治理基金會惡意關聯交易風險的路徑,對于規范基金會的運作,促進基金會的健康發展具有重要的意義。
一、基金會關聯交易的概念和法律特征
基金會關聯交易是指發生在基金會關聯人之間的有關移轉資源或義務的事項安排行為。從本質而言,基金會關聯交易是一種商事法律行為,不過其交易雙方的關系決定了它與一般的商事法律行為有所不同。在一般的商事法律行為中,交易主體之間的法律地位平等,雙方遵循市場競爭原則,依據彼此真實的意思表示進行交易,基本上能達到雙方認可的公平的結果。而基金會關聯交易中雙方當事人地位不平等,一方對另一方的決策能夠直接或間接控制或施加影響,因而關聯交易具有其特殊的法律特征:
第一,基金會關聯交易的主體具有特定性,地位不平等,交易一方對另一方具有控制權或者重大影響,基金會與其關聯人可能惡意串通利用關聯交易行為損害基金會的利益。
第二,基金會關聯交易行為的范圍具有廣泛性,類型具有多樣性,既有移轉資源的行為,又有避稅事項的安排行為;既有有償交易行為,又有無償交易行為;既有雙務行為,又有單務行為。
第三,基金會關聯交易存在基金會內部人利益沖突,在關聯交易中,內部人往往會陷入“角色沖突”之困境。
第四,基金會關聯交易的后果具有雙重性,有可能造成對基金會利益的侵害和對國家利益的侵害。
二、基金會關聯交易主體的識別
在基金會財務和經營決策中,如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響,則將視其為關聯方;如果兩方或多方同受一方控制,也將其視為關聯方。從關聯主體的性質來看,包括關聯自然人和關聯法人兩種。可以將關聯主體歸納為以下幾類:基金會和捐贈人;同一捐贈人控制的基金會;基金會和理事、監事個人;基金會和理事、監事控制的企業;其他。
三、基金會關聯交易行為的識別
由于基金會關聯人產生的目的特定性,關聯交易也有其特定的表現形式。基金會關聯交易主要包括以下幾種情形:購買或銷售商品;購買或銷售除商品以外的其他資產;提供或接受勞務;代理;租賃;提供資金(包括以現金或實物形式的貸款或權益性資金);擔保和抵押;管理方面的合同;其他。列舉的這些項目基本上涉及了基金會關聯交易的主要行為形式,但在商事行為實踐中出現的關聯交易行為則不止于此。
這里面有很多難題需要探討,究竟哪些行為算作關聯交易,非常寬泛。如因當理事出名、而后出書賣錢算不算關聯,因客觀上需要基金會的支持算不算關聯,因自身長遠利益需要謀求當理事算不算利益關聯?有利益關聯不可能展露出來,利益隱蔽,又無人舉報,誰負責查核利益關聯問題?筆者認為利益關聯的限定應以基金會利益損失為最終判定。如事前已知某理事有利益關聯,應禁止其不參與決策。但往往這種關聯是不便確定的,隱含的或隱蔽的,也無人去確認,那就只能事后發現。如果由于參與決策的理事(或其關系人)因為同基金會的交易,獲得額外的或超出市場公平的利益,而事實造成基金會利益損失,應該從重處罰。至于理事盡管和基金會有利益關聯,在事前無人知道的情況下,參與了決策,事后發現這一問題,但關聯交易結果具有向基金會提供優惠和實際利益的情況,或是完全公平的交易,應該不予追究。
有些基金會關聯交易行為過于迂回,很難識別,必須制定識別原則。例如,2005年,牛根生創立“老牛基金會”,宣稱將自己持有的全部蒙牛股權捐出,生前貢獻其51%紅利,身后股權全部歸屬基金會。隨后,這部分股權被用于抵押貸款,后贖回。2009年,中糧入股蒙牛,該股權隨之變為現金,牛根生稱其公益用途不變。人們懷疑陳發樹任會長的新華都基金會也有可能不受約束,照此行事,比如當陳發樹的公司出現困難時,可以通過基金會的高價收購使其脫困。
四、基金會關聯交易行為對利益轉移和避稅行為影響的風險評估
基金會關聯交易行為利益轉移和避稅行為影響的風險評估包括三個層面:
第一,對基金會關聯交易行為風險本身的界定。包括風險發生的可能性、風險強度、風險持續時間、風險發生的區域及關鍵風險點。
第二,對基金會關聯交易行為對風險作用方式的界定。包括風險對基金會的影響是直接的還是間接的、是否會引發其他的相關風險、風險對基金會的作用范圍等。
第三,對基金會關聯交易行為風險后果的界定。如果風險發生,對基金會和國家稅收造成多大的損失?如果避免或減少風險,基金會需要付出多大的代價?如果基金會冒了風險,可能獲得多大的利益?如果避免或減少風險,基金會得到的利益又是多少?
五、基金會關聯交易行為風險的控制
利用控制論關于一切控制系統都具有信息的交換和反饋過程的基本觀點以及包含的關于動態系統控制的調節機理和一般規律,在基金會關聯交易風險的識別、評估和控制中,設計前饋控制、過程控制和反饋控制措施。
第一,基金會的投資與項目運作的雙軌模式。基金會資產的運作一定要外部運行,不能直接由理事會來管。外部管理可以在資本市場上直接購買股票或者基金,也可以再委托一個投資公司幫助理財。
第二,基金會信息公開。現有的基金會管理條例中關于關聯交易的規定是非常少的,而且簡單、操作性差、不夠完整,因此會導致關聯交易很難通過法律途徑去禁止它,避免關聯交易。除了法律的強制性規定之外,很好的一個辦法就是基金會的信息公開,把它一年的收入情況和支出情況以及一些重要的交易都予以公開,引入注冊會計師審計監督。
第三,將資產管理與施贈項目管理分離,互不隸屬。基金會信托的職責是管理基金會資產。基金會負責施贈項目的管理和運作。基金會有權向基金會信托索要任何其財產范圍內的資產進行公益活動。信托公司與基金會相互獨立,互不隸屬。以“投資”的眼光來看待慈善事業,合理投資—高額回報—部分收益用于慈善,剩余收益和本金繼續投資。
六、政策建議
基金會是慈善事業,沒有法制和信用就沒有秩序,基金會就不可能健康發展。同時對基金會關聯交易應該疏堵并舉、標本兼治、正確疏導。
(一)放開基金會關聯交易的制度限制
允許基金會在公允價值的基礎上進行有限度的關聯交易,在不損害基金會利益和不流失國家稅收的基礎上使關聯人獲得一定收益。
通過制定基金會關聯交易準則、加強關聯交易信息披露、引入注冊會計師審計監督、加強政府監管、完善基金會法人治理結構、加強基金會自律、加強倫理道德建設等措施規范關聯交易。
(二)允許建立風險基金會
風險基金會就是借鑒風險投資的方式運作企業的慈善事業,將企業的捐贈視為一種“投資”,要求它產生最大的效益,既包括經濟社會效益,更看重戰略意義。
與傳統的慈善活動不同,實施“風險基金會”的企業不僅向捐贈對象提供財務資助,而且提供管理和技術支撐;雙方不僅是捐贈與接受的關系,更著力形成合作伙伴關系。此外,風險基金會是一項長期投資行為,運作時間一般在3-6年之間,企業親自參與和監督基金會活動,終極目標是幫助捐贈對象提升組織能力。Verizon基金會培育消費種子、耐克借助“NikeGO”活動培育消費后備軍都是成功的案例。
風險基金會除了強調和關注傳統慈善的“授人以魚”,更注重“授人以漁”,在幫助捐贈對象更好發展的同時,也為自己的企業培養了大批潛在消費者,可謂是慈善活動和風險投資精神的完美結合。但是風險基金會存在大量關聯交易行為,需要加強關聯交易的風險控制。
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